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Más de cinco años de oposición concertada por los pueblos indígenas, los grupos de la sociedad civil, y unos reconocidos juristas ha llevado al desarrollo de fuertes argumentos jurídicos y políticos en contra del tratado de libre comercio (TLC) entre Colombia y los Estados Unidos. Muchos de estos argumentos son igualmente aplicables al TLC entre Colombia y Perú con la Unión Europea, actualmente en la fase de negociación. En el ámbito político, los opositores han argumentado que los acuerdos de libre comercio son estructurados para beneficiar a las economías de los Estados Unidos y la de Europa, mucho más que la de Colombia, y también que no proporcionan una protección adecuada de los derechos humanos [1] . Desde el punto de vista jurídico, los expertos legales y los miembros de redes de la sociedad civil como Recalca, han señalado que estos acuerdos en sí mismos violan algunos derechos fundamentales garantizados por la Constitución colombiana y por diversos acuerdos internacionales en los que Colombia es Parte.
En este artículo, examino los principales argumentos jurídicos que se han empleado para oponerse a los TLC, y apunto que a la hora de la verdad, la movilización popular es quizás más importante que tener el mejor argumento jurídico. La experiencia y los estudios han demostrado que las estrategias jurídicas de oposición son más fuertes cuando se articulan con los movimientos populares de oposición [2] . En el contexto colombiano, se viene gestando un ejemplo evidente de articulación: La minga popular.
Además, sugiero que los argumentos jurídicos de oposición a los TLC se deben perfeccionar, y al mismo tiempo, por un lado, se deben cambiar estos argumentos para resistir a la aplicación del TLC si se aprueba, y por otro, investigar como fortalecer la luchar por los objetivos populares, tales como la defensa de la soberanía alimentaria bajo un TLC aprobado. Esto podría significar usar los argumentos jurídicos en demandas que son articuladas con la desobediencia civil y la movilización popular; al mismo tiempo que se trabaja pragmáticamente para proteger y promover los alimentos locales y las economías agrícolas dentro de un sistema de libre comercio. Mientras que el TLC no es el mejor de los mundos posibles, tampoco sería el fin del mundo, o el fin de la lucha. En el caso de que uno o ambos de los TLC sean aprobados, será necesario contar con nuevas estrategias para enfrentarlos.
Incluso antes de que el Congreso colombiano aprobara el TLC con los Estados Unidos, algunos juristas en su artículo “¿Es constitucional el TLC?”[3] , en el cual César Rodríguez Garavito [4], y Diana Rodríguez Franco[5], demostraron que las siguientes disposiciones del TLC con los Estados Unidos violan la Constitución colombiana:
• Las cláusulas sobre propiedad intelectual: “Todos los estudios que han calculado el impacto del TLC sobre la salud muestran que el tratado agravaría el ya preocupante problema del acceso de la población colombiana a los medicamentos... El TLC desestimula la producción de genéricos y encarece los medicamentos. Por ello, afecta el acceso de los ciudadanos a las medicinas y el disfrute del derecho a la salud”. Las cláusulas “infringen normas constitucionales como el derecho a la salud (art. 44 CP) - íntimamente relacionado con el derecho a la vida (art. 11 CP)”.
• Las cláusulas sobre arbitramento: “La constitución de tribunales privados ‘inversionista-Estado’… vulnera la función estatal de administrar justicia (art. 228 CP). El TLC establece que cuando el Estado acepta resolver las controversias ante tribunales internacionales de arbitramento, se obliga a renunciar a otros mecanismos, tanto nacionales como internacionales”. Las cláusulas también “violan el derecho a la igualdad (art. 13 CP) al permitirle sólo a los extranjeros y no a los nacionales, escapar la jurisdicción nacional cuando demanden al Estado”. Las cláusulas también “atentan contra el derecho al debido proceso (art. 29 CP)”.
• Las cláusulas sobre expropiaciones indirectas: “vulnera(n) el derecho a la igualdad y el interés público, al conceder mayores garantías a los inversionistas extranjeros frente a los nacionales y el bien común... y se genera[n] una parálisis regulatoria por temor a demandas, que menoscaba la capacidad regulatoria del Estado y las políticas de interés público”.
Otros sectores sociales oponentes también han señalado argumentos basados en los derechos humanos para oponerse a los TLC. Muchos opositores en el ámbito internacional han argumentado que los TLC no deberían ser aprobados a menos que el gobierno colombiano mejore su récord de derechos humanos. El argumento no es que el TLC en sí viola los derechos humanos, sino que los legisladores en el Congreso de los Estados Unidos y en el parlamento de la UE deben actuar en solidaridad con los sindicatos de trabajadores, los desplazados y las demás víctimas, y oponerse al TLC para presionar al gobierno colombiano para que mejore la situación de los derechos humanos.
Otros opositores argumentan que los TLC en sí violan los derechos humanos; sostienen que en el proceso de negociación y de aprobación de estos Tratados, se ha violado el derecho de los pueblos indígenas a la consulta previa – que es un derecho garantizado por el Convenio 169 de la OIT y que ha sido incorporado en la ley colombiana. La consulta previa es necesaria cuando un acto legislativo o una medida administrativa afecta específica y directamente a los pueblos indígenas. Como dijo la Corte Constitucional cuando se revocó el Estatuto de Desarrollo Rural:
“Para el caso particular de las medidas legislativas, la consulta se predica sólo de aquellas disposiciones legales que tengan la posibilidad de afectar directamente los intereses de las comunidades. Por lo tanto, aquellas medidas legislativas de carácter general, que afectan de forma igualmente uniforme a todos los ciudadanos, entre ellos los miembros de las comunidades tradicionales, no están prima facie sujetas al deber de consulta, excepto cuando esa normatividad general tenga previsiones expresas, comprendidas en el ámbito del Convenio 169 de la OIT, que sí interfieran esos intereses”[6].
La Corte decidió que el Estatuto Rural afectaría directamente a los pueblos indígenas, por lo cual el gobierno fue obligado a consultar con los pueblos esta norma, y otras como la ley forestal, que también fue revocada por este mismo argumento.
En el análisis jurídico, los proponentes de los TLC afirman que estos no afectan directamente a los pueblos indígenas, y que son medidas de carácter general. Sin embargo, existen argumentos fuertes en contra de esa posición. La ONIC ha expresado: “El TLC afectara los territorios de nuestros pueblos indígenas, en cuanto se va a negociar sobre recursos que se encuentran en ellos. Se van a construir obras de infraestructura para garantizar estándares de competitividad, bajo el pretexto que son necesarias para posibilitar la salida ágil de nuestros recursos naturales” [7].
La carta de entendimiento sobre biodiversidad y conocimiento tradicional, que forma parte del TLC con los Estados Unidos, muestra que las partes han entendido plenamente que el libre comercio sí afectará directamente a los indígenas, porque implica el acceso a y el uso de sus conocimientos tradicionales. En vez de proteger el derecho de los pueblos indígenas de ser consultados en tales circunstancias, la carta desconoce este derecho.
En la carta, las partes reconocen la importancia de “la obtención del consentimiento informado de la autoridad pertinente previamente al acceso a los recursos genéticos bajo el control de dicha autoridad”. Esto quiere decir nada más que uno tiene que obtener el consentimiento informado del Estado (según la interpretación jurídica convencional, los recursos genéticos hacen parte del “patrimonio del Estado”). Sin embargo, respecto al los conocimientos tradicionales de los pueblos indígenas, la carta solo dice que las partes reconocen la importancia de “la distribución equitativa de los beneficios que se deriven del uso de los conocimientos tradicionales y los recursos genéticos”. Es decir, antes de usar los recursos genéticos, uno debe obtener el consentimiento del Estado; pero antes de usar los conocimientos tradicionales de los pueblos indígenas, no tiene que hacer nada - ni consultar, ni obtener el consentimiento de ellos. Uno solo tiene que distribuir los beneficios derivados de tales conocimientos de una manera teóricamente “equitativa”.
Y ¿cómo asegurar que el acceso a los conocimientos tradicionales sea apropiado, y que la distribución sea equitativa? Según la carta, las Partes reconocen que estas cuestiones claves “pueden ser adecuadamente atendidos a través de contratos que reflejen términos mutuamente acordados entre usuarios y proveedores”. Según el TLC, en vez de haber consentimiento informado y consulta previa antes del uso de conocimientos tradicionales de los pueblos indígenas, habrá la negociación de “términos mudamente acordados” después de la explotación y uso de tales conocimientos.
Entonces, la carta en sí constituye una prueba que las partes entienden que el libre comercio va afectar directamente a los pueblos indígenas. Al mismo tiempo, las cláusulas de la carta desconocen el derecho de esos pueblos a ser consultados previamente a la explotación de sus conocimientos tradicionales. Por estas razones, los pueblos deberían haber sido consultados antes de la firma del TLC, por lo menos para confirmar que sus intereses realmente pueden ser “adecuadamente atendidos” a través de contratos “mutuamente acordados”.
También se puede alegar que los TLC violan a los derechos humanos garantizados por el Protocolo adicional a la convención americana sobre DD.HH., y por el Pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales, en los que Colombia es parte. Estos derechos incluyen:
• El derecho a la salud, que, como se señaló anteriormente, se verán afectadas por el aumento de los precios de los medicamentos asociados con el régimen más estricto de derechos de propiedad intelectual encomendado por el TLC.
• El derecho a la alimentación adecuada y culturalmente apropiada, que se verá afectado por el aumento del “dumping” a bajo precio de los alimentos producidos en los Estados Unidos, bajo su fuerte sistema de subvenciones a la agricultura.
• El derecho a un medio ambiente sano, que será afectado negativamente por el aumento de la inversión por parte de las empresas transnacionales que explotan el medio ambiente a través de megaproyectos como las presas, y obras de infraestructura que afectan negativamente el ecosistema.
Los mejores argumentos jurídicos pueden fácilmente perderse cuando no están bien articulados con la presión social. Por ejemplo, una demanda hecha por Recalca en 2005 alegó que el TLC no cumplió con la consulta previa, pero se perdió. La situación es aún mas difícil cuando el argumento tiene que ver con los derechos humanos a la salud, a la alimentación y al medio ambiente - derechos que los expertos jurídicos consideran sin cualquier fuerza jurídica vinculante en la actualidad, sino las bases de una “realización progresiva”. Incluso los argumentos basados en los derechos constitucionales, tales como los descritos anteriormente, fueron ignorados por el Congreso de Colombia cuando se aprobó el texto original del TLC.
Los argumentos jurídicos tienen mucho más fuerza cuando son combinados con otras estrategias, tales como la movilización popular y la utilización de los medios de comunicación. Las luchas legales pueden ser utilizadas para empoderar a los miembros de las luchas populares, y las luchas populares pueden convencer a los jueces que los procesos jurídicos son importantes en términos políticos y sociales. Con una fuerte articulación entre las estrategias legales y populares, una derrota jurídica puede ser utilizada para fortalecer un movimiento popular que pretenda exigir que un municipio, un ministerio o incluso el Congreso, trate y tome decisiones sobre un tema. Con articulaciones bastante fuertes, si uno gana ante una Corte, ganará en la calle - y si pierde en la Corte, también se puede ganar en la calle.
El referéndum por el agua es un buen ejemplo de la articulación entre estrategias legales y populares. El derecho fundamental al agua como tal no está reconocido actualmente en Colombia, y probablemente uno perdería si se lleva este argumento directamente a un tribunal. Así que los coordinadores del referéndum desarrollaron una argumentación jurídica creativa y fuerte para educar e informar a un movimiento popular que tiene el objetivo de hacer el derecho al agua -o, de hecho, un conjunto de varios derechos relacionados con el agua- una realidad. Cuando el movimiento ‘perdió’ en el Congreso, que aprobó un texto completamente diferente al referéndum original, los líderes utilizaran esta ‘derrota’ para aumentar la visibilidad y la ira en las calles y en los medios de comunicación, y así lograron dar mayor atención a su causa y revertir el cambio del texto en el tramite que cursa en el Congreso.
Aunque el TLC con la Unión Europea sigue en el proceso de negociación, la realidad es que con respecto al TLC con los Estados Unidos, solo falta la ratificación por el Congreso de los Estados Unidos. Hasta el momento, el enfoque de los opositores han sido los aspectos de los derechos laborales y los derechos humanos, para persuadir a Barack Obama y a los congresistas demócratas para oponerse al TLC. Este enfoque influyó a Obama durante su campaña presidencial, pero ya como Presidente el ha dicho que pediría al Congreso la aprobación del TLC - un cambio de posición probablemente calculada para obtener el apoyo republicano para sus prioridades domésticos. Es poco probable que los demócratas en el Congreso se opongan a Obama, pues la cuestión se queda una de la programación de una votación, lo que puede ocurrir en el segundo semestre de 2009.
Si Obama no cambia su posición, el TLC probablemente será aprobado y convertido en ley. Esto significa que al menos con respecto al TLC con los Estados Unidos, ya es el momento de ir más allá de refinar las estrategias ya bien desarrolladas para oponerse a su aprobación, y centrarse tanto en la transformación de estas estrategias en nuevas acciones para resistir a la aplicación del TLC, y en el avance de campañas populares dentro del sistema jurídico y económico del TLC.
Los argumentos que el TLC viola los derechos constitucionales y humanos pueden ser utilizados como bases de las demandas judiciales; y también en acciones de desobediencia civil y de resistencia popular contra el TLC, un vez que esté en vigor. El argumento que el TLC viola el derecho a la salud podría ser respaldado por la desobediencia civil y la movilización popular. Por ejemplo, si una persona u organización que importe al país ilegalmente (pero justamente) medicamentos genéricos de un país como Brasil, donde son fácilmente disponibles[8] ; cuando esta persona u organización se lleva a litigio legal, su defensa podría argumentar que simplemente estaba defendiendo el derecho de los colombianos a la salud, y que la violación del régimen de propiedad intelectual impuesto por el TLC fue justo. Obviamente, podría perder el proceso jurídico, por lo que sería necesario encontrar alguien dispuesto a aceptar ese riesgo, que siempre viene con la desobediencia civil. Además la importación ilegal, idealmente se trataría de medicamentos genéricos para clientes pobres, que los necesitarían para permanecer vivos. Antes de la entrada en vigencia del Tratado deberíamos encontrar situaciones oportunas y personas valientes para implementar esta estrategia.
En el ámbito de la agricultura y la soberanía alimentaria, es posible imaginar una situación similar. Supongamos que un funcionario municipal ordena la prohibición de la venta de un producto alimenticio importado de los Estados Unidos, debido a que este producto podría contribuir a la devastación de la economía agrícola local. Por supuesto, esta medida proteccionista violaría tanto el TLC como el derecho administrativo, y el funcionario tendría que asumir las consecuencias jurídicas y personales de su acción. Pero esta situación podría canalizar la movilización popular y la atención mediática sobre la manera en que el TLC afecta la soberanía alimentaria y a los agricultores y campesinos colombianos. Encontrar una situación adecuada puede significar la adopción de alianzas complejas y extrañas, entre diferentes sectores sociales de productores y gremios económicos nacionales y locales, que incluyen a los ganaderos terratenientes, como a los agricultores campesinos, los cuales pueden ser todos susceptibles de ser afectados por el dumping de alimentos importados, ya sea para el caso de los productores nacionales de carne o de maíz. Tales alianzas aunque pudieran ser temporales, podrían ser de gran alcance, como ha sido la experiencia del referéndum para el agua.
La aprobación del TLC con los Estados Unidos no sería necesariamente el fin del mundo, a pesar de los impactos negativos que señalan los opositores al TLC, por lo menos en cuanto a la soberanía alimentaria. En este Tratado, por ejemplo, el capítulo sobre adquisiciones del gobierno, se incluye que todos los alimentos comprados por el ICBF o por cualquier gobierno departamental para los programas de bienestar social están exentos de los requisitos del Tratado. Cualquier compra de un municipio también no está cubierta por los requisitos. Esto significa que una política de comprar los alimentos localmente está explícitamente permitida por el TLC (véase las cláusulas en el recuadro). Entonces es posible que los ciudadanos presionen a los funcionarios municipales o departamentales, para que liciten los alimentos de los programas gubernamentales, con proveedores locales; tal vez en lugar de imaginar el TLC como el asesino de la soberanía alimentaria, se puede imaginar como algunas políticas locales podrían permitir avanzar en la soberanía alimentaria, a pesar del TLC.
Para los Estados Unidos la política de comparar localmente ya es ley: según La Ley Agrícola de 2008, el Secretario de Agricultura “fomenta que las instituciones que reciben fondos en virtud de esta Ley y la Ley de Nutrición Infantil ... compren los productos … tanto cultivados como criados a nivel local, en la mayor medida posible y apropiada”. Las instituciones receptoras de fondos pueden usar una preferencia geográfica local para la adquisición de productos agrícolas no transformados. Además la Ley nacional de almuerzo escolar “requiere la utilización de productos alimenticios nacionales para todas las comidas servidas en el marco del programa, incluyendo los productos alimenticios comprados con fondos locales”.
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El TLC con los EE.UU. sí permite la compra local de alimentos por el gobierno El Capítulo 9 del TLC con los EE.UU. requiere que las compras gubernamentales sean de acuerdo con las normas de libre comercio, pero el Anexo 9.1 enumera las entidades del Estado colombiano que son cubiertas, y las que son exentas: “Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural. No están cubiertas por este Capítulo las contrataciones de alimentos, materias primas o insumos agrícolas y animales vivos, relacionadas con los programas de apoyo a la agricultura y asistencia alimentaria.” “Ministerio de Protección Social. No están cubiertas por este Capítulo las contrataciones de bienes contenidas en la Sección 2 (Alimentos, Bebidas y Tabaco; Textil y Confección y Productos de Cuero) del Clasificador Central de Productos (CPC versión 1.0) de las Naciones Unidas [quiere decir, todo tipo de alimento], dirigidas a programas de asistencia social realizadas por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF.” Según el Anexo 9.1, también no están cubiertas por Capítulo 9 las siguientes contrataciones por gobernaciones departamentales: (a) Las contrataciones de alimentos, materias primas/insumos agrícolas y animales vivos, relacionadas con los programas de apoyo a la agricultura y asistencia alimentaria. (b) Las contrataciones de bienes contenidas en la Sección 2 (Alimentos, Bebidas y Tabaco; Textil y Confección y Productos de Cuero) del Clasificador Central de Productos (CPC versión 1.0) de las Naciones Unidas, dirigidas a programas de asistencia social.” |
Para el caso de Colombia, la compra local de alimentos por los funcionarios locales, podría ser una respuesta plenamente justificada a la política de proteccionismo correspondiente a la norma de los gringos. Sería coherente con el CONPES 113, que pide respeto a la identidad y diversidad cultural, “definida como el derecho de los pueblos a producir sus alimentos respetando la identidad cultural y la diversidad de los modos de producción, de consumo y la comercialización agropecuaria, fortaleciendo los mercados locales. No significa Autosuficiencia plena o la desaparición del comercio agroalimentario internacional, sino que defiende la opción de formular aquellas políticas y prácticas comerciales que mejor sirvan a los derechos de la población a disponer de una producción agropecuaria nutritiva, sana y ecológicamente sustentable” [10].
En principio sería fácil involucrar unos criterios nuevos en los procesos de licitación y los contratos, que incluyan preferencias para las ofertas algunos productos producidos localmente por los campesinos, o de producción nacional. Preferencias similares ya hacen parte de algunas licitaciones, que deciden los casos en que se presenta un empate entre dos propuestas según el origen del proveedor (colombiano o extranjero), o el tamaño del proveedor (pyme o no). También existen contratos para las semillas, que especifican que deben ser orgánicas, y no transgénicas. Entonces ¿Porqué también no exigir que los alimentos para los niños y las niñas sean no transgénicos?
En los contratos oficiales para proveedores de productos agropecuarios, se deberían incluir criterios y requisitos para definir y decidir preferencias, no solo para los casos de empates en las licitaciones, tales como:
• Que un porcentaje de todos los productos sea producido por los campesinos, o a nivel local o nacional.
• Que los productos alimenticios producidos por los campesinos locales, se consuman principalmente en
el ámbito local.
• Que las licitaciones para productos alimentarios entregados en programas de ayuda alimentaria, se
garantice que sean producidos en Colombia, especificando, por ejemplo, los frijoles nima Calima en
lugar de simplemente los frijoles [10] .
• Que los alimentos comprados para los desayunos y almuerzos escolares no sean transgénicos, o que
sean orgánicos.
Si se utilizara estos criterios de preferencias para alimentos locales, por ejemplo para el caso de las licitaciones hechas por los municipios destinados al Programa Alimentario Escolar (PAE) del ICBF, permitiría la obtención de al menos una parte del presupuesto -que en 2009 fue de $144.348.000.000- en favor de la producción agrícola local, nacional y/o campesina; es decir, a favor de la soberanía alimentaria. Obviamente, sería importante asegurar que la cantidad de comidas suministrada a los niños no sea socavada por la búsqueda de la calidad. Con una planificación cuidadosa, ese equilibrio puede ser posible.
Una campaña popular en favor de las preferencias de las producciones locales, para el suministro de alimentos, debería tener lemas que impacten en la sociedad: “nuestros alimentos para nuestros niños”, “comidas sanas dan mentes pilas”, etc.
Muy probablemente los TLC con Estados Unidos y la Unión Europea se suscribirán y entrarán en vigencia en poco tiempo. Ya entendemos que estos tratados fueron escritos para promover los intereses de inversionistas extranjeros y grandes corporaciones, y que contravienen la constitución política y derechos fundamentales. En este momento, además de continuar con las acciones de oposición para su implementación, debemos también trabajar hacia una presión social suficiente para lograr políticas locales que favorecen los campesinos y pequeños proveedores de alimentos a nivel local. Lograr preferencias locales en las licitaciones para suministro de alimentos en programas gubernamentales podría permitir que los ya debilitados y golpeados pequeños productores nacionales competan con los grandes proveedores de productos alimenticios básicos –muchas veces controlados por inversionistas fuera del país- que actualmente controlan los mercados nacionales.
Se debe buscar que los gobiernos nacionales y locales adopten medidas que salvaguarden la producción nacional y local. Pero para ello se requiere una fuerte voluntad política de priorizar y fortalecer la producción nacional, una amplia conciencia de los diferentes sectores sociales y económicos por la defensa de la soberanía nacional, el deslinde de la politiquería y de la corrupción en los procesos de licitación y definición de programas de fomento agrícola y de ayuda alimentaria. Sobre todo es fundamental nuestra capacidad de movilización, presión frente al Estado y para la resistencia civil frente a los TLC. Es verdad que los TLC tendrán muchos otros impactos, pero por lo menos en el área de la contratación publica para alimentos, con una presión social coordinada, se puede lograr políticas que permitan defender la soberanía alimentaria nacional.
1 Véase Red Colombiana de Acción Frente al Libre Comercio (Recalca), “Vuelven las carabelas: La verdad sobre el Acuerdo de Asociación entre la Comunidad Andina de Naciones y la Unión Europea”
2 Véase, por ejemplo, Lucie E. White, “Mobilization on the margins of the lawsuit: making space for clients to speak”, (“Movilizando a los margines del proceso jurídico: hacer espacio para que los clientes hablen”), New York University Revista de Derecho y Cambio Social, vol. 16, pág. 535 (1987/1988).
3 César Rodríguez Garavito y Diana Rodríguez Franco, “¿Es constitucional el TLC?” Derechos y Economía no. 1 (enero-marzo de 2007).
4 Director del Centro de Investigaciones Sociojurídica de la Universidad de Los Andes
5 Abogada de Los Andes y investigadora de Dejusticia
6 Corte Constitucional, sentencia C-175 de 2009, sección IV (Consideraciones y fundamentos), párrafo 12 (18 de marzo de 2009).
7 Declaración de la ONIC sobre los TLC, 10 de septiembre de 2008.
8 Esto ha sido una política muy popular de la resistencia a los altos precios de los medicamentos en los Estados Unidos, donde las drogas más baratas son importadas ilegalmente de Canadá.
9 Conpes 113, “Política nacional de seguridad alimentaria y nutricional (PSAN)”, 31 de marzo de 2007, pág. 27-28.
10 Este fue un requisito de un contrato para alimentos hecho por la Alcaldía de Bogotá y el ICBF.
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