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Contexto

TLC con la Unión Europea

El Acuerdo de Asociación Comercial de Colombia con Europa adopta las normas del Convenio sobre Diversidad Biológica (CDB) en el capítulo de propiedad intelectual . ¿Serán suficientes estas normas para enfrentar el desafío de las patentes biotecnológicas de la Unión Europea?

 La Unión Europea (UE) regula la protección de las invenciones biotecnológicas por medio de la directiva 98/44/CE. Esta directiva reafirma la tendencia establecida por la jurisprudencia y la práctica en las oficinas de patentes estadounidense y europea en cuanto a la patentabilidad de materia viva (Melgar, 2005,199). El artículo tercero de la directiva de la referencia dispone que:

1. A efectos de la directiva, serán patentables las invenciones nuevas que impliquen actividad inventiva y sean susceptibles de aplicación industrial, aun cuando tengan por objeto un producto que esté compuesto o que contenga materia biológica o un procedimiento mediante el cual se produzca, transforme o utilice la materia biológica.

2. La materia biológica aislada de su entorno natural o producida por medio de un procedimiento técnico podrá ser objeto de una invención, aun cuando ya exista en estado natural.

En estas condiciones es obvio el interés de Europa por aumentar las patentes biotecnológicas y qué mejor oportunidad que valerse del TLC con Colombia, siendo el segundo país más megadiverso del mundo. En este contexto, se analizan las reglas sobre biodiversidad y conocimientos tradicionales que se acordaron en el TLC con la UE, que entró en vigor el primero de agosto de 2013. 

1) Requisito de divulgación o desvelo de origen y procedencia legal

Un ejemplo de requisito de divulgación o desvelo de origen y procedencia legal es el que se exige en la legislación colombiana para evitar la biopiratería. Se entiende por biopiratería el acto de solicitar una patente o de patentar una invención en que se han utilizado recursos biológicos, recursos genéticos o conocimientos tradicionales, sin la obtención del consentimiento informado previo del país de origen o de las comunidades indígenas o locales, según sea el caso, y sin establecer una distribución justa y equitativa de los beneficios, conforme las reglas del Convenio sobre Diversidad Biológica. 

En un sentido más amplio, se entiende por biopiratería y colonialismo “las solicitudes de patentes sobre biodiversidad y conocimientos tradicionales que se basan en la innovación, la creatividad y el ingenio de la gente del Tercer Mundo”. Son las empresas del Norte las que incurren en biopiratería al apropiarse de los recursos genéticos y los conocimientos tradicionales del Sur (Shiva, 2003:51).

Para evitar que en las solicitudes de patentes se considere a la biodiversidad y al conocimiento tradicional como materia disponible de libre apropiación por medio de patentes, la Decisión 486 exige en los países de la Comunidad Andina (CAN) el cumplimiento del requisito de divulgación o desvelo de origen y procedencia legal. Es decir, en Colombia y los demás países de la CAN la solicitud para obtener una patente de invención deberá contener: 

h) “de ser el caso, la copia del contrato de acceso, cuando los productos o procedimientos cuya patente se solicita han sido obtenidos o desarrollados a partir de recursos genéticos o de sus productos derivados de los que cualquiera de los Países Miembros es país de origen; 

i) de ser el caso, la copia del documento que acredite la licencia o autorización de uso de los conocimientos tradicionales de las comunidades indígenas, afroamericanas o locales de los Países Miembros, cuando los productos o procedimientos cuya protección se solicita han sido obtenidos o desarrollados a partir de dichos conocimientos de los que cualquiera de los Países Miembros es país de origen”. 

Este requisito no fue exigido en el TLC con la UE. Sin embargo, la UE adquirió compromisos respecto a la divulgación en los artículos 201.7 y 201.8 del TLC. 

En el Artículo 201.7 del TLC la UE “reconoce la utilidad de exigir la divulgación del origen o la fuente de los recursos genéticos y de los conocimientos tradicionales asociados en las solicitudes de patente, considerando que esto contribuye a la transparencia sobre los usos de los recursos genéticos y de los conocimientos tradicionales asociados”. En consecuencia, el Artículo 201.8 del TLC con la UE prescribe que “las Partes establecerán, de conformidad con su derecho interno, los efectos de la aplicación de tal requisito con el fin de apoyar el cumplimiento de las disposiciones que regulan el acceso a los recursos genéticos y los conocimientos, innovaciones y prácticas tradicionales asociados”. 

Respecto a estos artículos del TLC con la UE, hay que decir dos cosas: 

1) La UE  tan sólo “reconoce la utilidad de exigir la divulgación” pero no se obliga a divulgar el origen o la fuente de los recursos genéticos y de los conocimientos tradicionales asociados en las solicitudes de patente. Por lo tanto, el TLC con la UE no es una garantía en contra de la biopiratería.

La UE se compromete de manera expresa conforme a los artículos del CDB a cumplir con la distribución justa y equitativa de beneficios en un capítulo especial de Protección de la Biodiversidad y el Conocimiento Tradicional, en el propio Título de Propiedad Intelectual del tratado. 

Cuarto, la UE se compromete a cooperar con sujeción a su legislación nacional y al derecho internacional “para asegurar que los derechos de propiedad intelectual apoyen y no se opongan a los derechos y obligaciones del CDB en lo que respecta a los recursos genéticos y los conocimientos tradicionales asociados de las comunidades indígenas y locales en sus respectivos territorios” (Artículo 201.6). 

La polémica es justificada, no solo por la dimensión ética que conlleva el otorgar patentes sobre materia viva, sino por la amplitud de las reivindicaciones reconocidas en algunas patentes biotecnológicas otorgadas en Europa. Máxime si se tiene en cuenta que la UE en el TLC con Colombia tan sólo “reconoce la utilidad de exigir la divulgación” pero no se obliga a divulgar el origen o la fuente de los recursos genéticos y de los conocimientos tradicionales asociados en las solicitudes de patente. Por último, el no cumplir con el requisito de divulgación no anula la patente.  

Como lo destaca Melgar, la directiva tiene el fin de “incentivar las inversiones en investigación y desarrollo en el sector biotecnológico, a través de la armonización de las legislaciones nacionales, pero también el refuerzo comunitario de las patentes, para así aumentar su competitividad ante los Estados Unidos y Japón” (Melgar, 2005, 197). Para la bioindustria, los derechos de propiedad intelectual, y especialmente las patentes, son la herramienta jurídica indispensable para la investigación y desarrollo de la biotecnología. Se calcula que entre 1990 y 1995 se concedieron 25 mil patentes biotecnológicas en el mundo. De estas, el 37,5% se otorgaron en Estados Unidos, el 37,1% en Japón, el 18,9% en la Oficina Europea de Patentes, y tan sólo el 7% en el resto del mundo (Correa, 2000, 174). 

Se procede a analizar el requisito de divulgación o desvelo de origen y procedencia legal y los requisitos del Convenio sobre la Diversidad Biológica. 

Primero, la Unión Europea reconoce tanto la importancia, como el valor de la diversidad biológica y sus componentes y de los conocimientos, innovaciones y prácticas tradicionales asociados de las comunidades indígenas y locales. Además la UE reafirma los “derechos soberanos de las Partes sobre sus recursos naturales y reconoce los derechos y obligaciones establecidos en el CDB respecto al acceso a los recursos genéticos, y la distribución justa y equitativa de los beneficios derivados de la utilización de estos recursos genéticos (Artículo 201.1). La UE reafirma de manera expresa la obligación, del Artículo 15 párrafo 7 del CDB, de tomar medidas con el objetivo de distribuir de una manera justa y equitativa los beneficios que surjan de la utilización de los recursos genéticos (Artículo 201.4). 

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