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La biodiversidad existe porque existen los pueblos. Es irrefutable la importancia de los territorios indígenas y comunidades rurales para la conservación de la biodiversidad. El conocimiento tradicional ha sido creado, alimentado y fomentado por pequeños agricultores, pescadores, cazadores, recolectores, sanadores tradicionales, artesanos, entre otros. Las semillas han sido criadas y han circulado entre los pueblos, mediante la creatividad, la experimentación y el cuidado colectivo de numerosas generaciones de agricultoras y agricultores, que han permitido el desarrollo de diversas formas de cultivar y de crear la enorme diversidad de semillas, con sus diferentes formas, sabores y usos, que han garantizado la alimentación a la humanidad (1) . De los doce países que albergan el 70% de la biodiversidad del planeta Tierra, tanto de la diversidad silvestre, como de recursos fitogenéticos para la agricultura y la alimentación, siete son de América Latina: Brasil, Colombia, Costa Rica, Ecuador, México, Perú y Venezuela. Estos países, conforman el bloque de países megadiversos, que son centro de origen y/o diversidad de cultivos como frijol, maíz, yuca, papa, tomate y numerosas especies de tubérculos, raíces, hortalizas, plantas medicinales, frutales, entre otras. Pero estos países biodiversos, son en general los que más rápidamente están perdiendo tal riqueza. La pérdida acelerada de la diversidad, se expresa en una muerte lenta de la humanidad y sobre todo, la pérdida del trabajo que costó a los pueblos miles de años en hacerse. Especialmente la diversidad de recursos fitogenéticos se ha ido erosionando en los países megadiversos, con mayor fuerza desde hace medio siglo, asociado a la revolución verde.
Es así como la FAO, estima que en el siglo pasado se perdió más del setenta por ciento de la diversidad de semillas que existía en el mundo, y ha sido extremadamente crítica para el caso de cultivos como el arroz, puesto que, por ejemplo en la India ha desaparecido el noventa por ciento de la diversidad de arroz y en México, más del ochenta por ciento de las variedades nativas de maíz. La pérdida de las semillas ha estado asociada a aspectos como: La destrucción de bosques y ecosistemas naturales, la pérdida de los conocimientos tradicionales y de sistemas de producción locales, las presiones demográficas, el pastoreo excesivo, los monocultivos agroindustriales, los cambios en las prácticas agrícolas y el control monopólico de semillas por las empresas semilleras.
Los pueblos indígenas y las comunidades rurales poseen derechos patrimoniales colectivos sobre la biodiversidad y los conocimientos tradicionales asociados, puesto que son el resultado de su papel en la preservación y uso sustentable de la diversidad biológica y cultural, expresadas en los conocimientos, las innovaciones, las prácticas y los estilos de vida tradicionales. Los derechos de propiedad intelectual aplicados a la vida, son inaceptables, porque desconocen los derechos patrimoniales de los Estados que son centro de origen y diversidad de estos recursos y también desconocen los derechos colectivos de las comunidades sobre su biodiversidad y su cultura. Las patentes favorecen la innovación privada individual y a las transnacionales biotecnológicas. En nuestros países, la privatización de la biodiversidad y los conocimientos tradicionales asociados se realiza mediante actividades de biopiratería sobre los recursos genéticos, que realizan personas, empresas farmacéuticas, agrícolas y alimenticias o instituciones de investigación, con el fin de obtener el acceso a los genes de plantas, animales y humanos, y principios activos etnobotánicos, que están en zonas biodiversas, especialmente en los territorios de comunidades indígenas, negras y campesinas.
Luego de veinte años del Convenio de Diversidad Biológica CDB, y una década del Tratado Internacional de Recursos Fitogenéticos de la FAO (TIRFAA) (2) , se ha evidenciado que estos Convenios no han logrado el objetivo de conservar la biodiversidad y promover políticas que permitan el uso y manejo sostenible de los ecosistemas silvestres y cultivados, y su implementación cada vez están más determinados por los lineamientos de los sistemas de propiedad intelectual y en general se han convertido en instrumentos para permitir la privatización de los recursos genéticos y en la práctica desconocen los derechos colectivos integrales de las comunidades indígenas y campesinas sobre la biodiversidad y el conocimiento asociado.
En las últimas Conferencias de las Partes COP, la mayor discusión ha sido sobre el tema del acceso a los recursos genéticos y la distribución de beneficios. Pero estas Conferencias se ha convertido en un mecanismo para la privatización de la vida; buscando que se presente de una forma menos perversa, ahora bajo el rostro de las economías verdes. Desafortunadamente en muchos casos, los representantes de organizaciones indígenas y locales en las COP, han dejado de lado su posición inicial de oposición radical a todas las formas de privatización de todas las formas de vida y están entrando al juego de la distribución de beneficios por el acceso a la biodiversidad, permitiendo la aplicación de la propiedad intelectual, la mercantilización de la biodiversidad y la venta de servicios ambientales.
Luego del fracaso del Protocolo de Kyoto, para implementar alternativas reales a la crisis climática y en la cumbre de la tierra, Rio+20, realizada en 2012, han tomado fuerza nuevamente las falsas soluciones propuestas por los mismos actores que han provocado la crisis mundial; pero a medida que se profundiza esta crisis, más empresas se mueven en contra de los derechos de las personas, la democracia y la naturaleza, secuestrando los bienes comunes de la humanidad para salvar el sistema económico-financiero.
La fase actual del capitalismo financiero, se expresa a través de la llamada economía verde y de mecanismos, como: la profundización de la deuda pública-privada; el estímulo a la propiedad intelectual y la concentración y control de las nuevas tecnologías; los mercados de carbono y de la biodiversidad; las asociaciones público-privadas, para la conservación, usos y manejo de la biodiversidad y la extranjerización y acaparamiento de tierras en los países del Sur, entre otros. Ahora se insiste en falsas alternativas al cambio climático, presentadas como economías verdes, mediante proyectos de "sumideros" de carbono (comercio de emisiones –CE); mecanismos de desarrollo limpio - MDL (certificados de reducción de emisiones); programas REDD (reducción de emisiones de carbono, por deforestación y degradación de bosques); sustitución de combustibles fósiles, mediante cultivos de agrocombustibles (cultivos alimentarios para producir combustibles para autos); plantaciones forestales comerciales o los desiertos verdes; regulación del clima (geoingeniería); y la energía nuclear.
En Colombia en los últimos años la conservación de la biodiversidad y su uso sostenible, que son objetivos centrales del Convenio de Diversidad Biológica, no aparecen como ejes centrales en la política nacional ambiental y rural; por el contrario los modelos de desarrollo insostenibles predominantes, han profundizado la afectación de los ecosistemas naturales, la pérdida de la biodiversidad, y la vulneración de los territorios, los medios de vida, los derechos colectivos y la soberanía alimentaria de las comunidades indígenas, afrocolombianos y campesinas.
En el marco del Convenio de Diversidad Biológica se aprueba en 2010 el Protocolo de Nagoya, sobre acceso a los recursos genéticos y distribución de los beneficios, convenio que aún no ha entrado en vigencia en el mundo. Colombia firmo el Protocolo, pero no ha sido ratificado y aun no se ha incorporado a la legislación nacional.
Muchos gobiernos del sur creían que el Protocolo de Nagoya podría detener la biopiratería, que se posibilitaría la "distribución justa y equitativa de los beneficios“, por el uso sostenible de la biodiversidad y que las comunidades locales conseguirían un mayor poder de decisión en torno a cómo manejar esos recursos. Pero el énfasis del Protocolo ha sido facilitar el acceso a los genes para la investigación y su comercialización, y definir un precio por dicho acceso, mediante la creación de certificados que garantice el cumplimiento de las legislaciones nacionales sobre acceso.
Es fundamental tener en cuenta que la distribución de beneficios por el acceso a los recursos genéticos, están condicionados a la posibilidad de aplicación de derechos de propiedad intelectual, sobre estos recursos. Pero es claro que ninguna cantidad de “distribución de beneficios” podrá jamás compensar la pérdida del control y el acceso de las comunidades a sus recursos y sus conocimientos. Luego de veinte años del Convenio de Diversidad Biológica, la cantidad, el valor y los beneficios económicos, de los acuerdos de bioprospección, han sido ridículamente pequeños (para gobiernos y comunidades). Hoy día, se están evidenciando el fracaso de los contratos de bioprospección; puesto que para las comunidades locales los beneficios que verdaderamente les interesa, es poder ejercer su propia autonomía para continuar utilizando, criando y compartir y desarrollar la biodiversidad, (Grain, 2010) (4).
La Decisión 391 presenta problemas estructurales en cuanto a la definición de lo que es un recurso genético, puesto que considera que tiene dos componentes: el tangible, es decir el organismo vivo como tal y el intangible, representado en el conocimiento asociado. Se plantea que el Estado tiene la propiedad del componente tangible y que el componente intangible es de quien lo posea, que puede ser una comunidad indígena o local o una persona particular. Pero las comunidades indígenas, afrocolombianas y campesinas consideran no válida esta división artificial de los componentes del recurso genético, puesto que para ellas, la valoración, el cuidado y el manejo que realizan sobre la biodiversidad, es integral e indivisible; por lo tanto las comunidades consideran que la protección y el reconocimiento de los derechos colectivos debe ser sobre el recurso en su totalidad y no solamente mediante la valoración artificial y subjetiva de los beneficios obtenidos por el acceso al conocimiento tradicional asociado; y un reconocimiento puntual y aislado por ser el proveedor del recurso genético, que podría ser una comunidad o incluso el dueño de un predio.
Es así como en Colombia, estas decisiones Andinas no han sido instrumentos efectivos para proteger los recursos genéticos de la nación, frente a la privatización de estos recursos y para detener la biopiratería, y mucho menos para reconocer los derechos colectivos de las comunidades locales sobre la biodiversidad. Para el caso de los recursos fitogenéticos, en el país se aplica las disposiciones de la Decisión 345 de 1993 (7), régimen común de protección de los derechos de obtentores vegetales; estas normas se incorporaron en la legislación nacional mediante leyes de propiedad intelectual y la suscripción al convenio internacional UPOV 78 y otras resoluciones del ICA. Inicialmente en el país la aplicación de los derechos de obtentores vegetales, no contemplaban procesos de decomisos y judicialización de agricultores y no se obligaba a que los agricultores tuvieran que utilizar solo semillas certificadas. Adicionalmente hace algunos años Colombia firma el Tratado Internacional de Recursos Fitogenéticos para la Agricultura y la Alimentación (TIRFAA) de la FAO, pero aun el país no ha ratificado este tratado, por lo que no está incorporado en la legislación nacional.
En la última década en el marco de las negociaciones y firma de los Tratados de Libre Comercio con Estados Unidos y la Unión Europea, el país ha adquirido compromisos de suscribir varios tratados y convenios internacionales y también adecuar las leyes nacionales en materia de propiedad intelectual, biodiversidad y acceso a los recursos genéticos y semillas. En el TLC suscrito entre Colombia y Estados Unidos, uno de los temas fundamentales fue el de propiedad intelectual, en donde Estados Unidos puso sobre la mesa las condiciones inmodificables sobre el tema, en aspectos como: se estableció aplicar patentes a todos los ámbitos del comercio, sin excepciones, ni exclusiones, especialmente sobre la materia viva y conocimiento asociado; la obligación de realizar “esfuerzos razonables” para otorgar patentes a plantas, incluyendo los inventos y los métodos; se amplió el tiempo de protección de las patentes, vía “compensación por retrasos irrazonables”. Para el caso de la biodiversidad y conocimientos tradicionales es importante resaltar la carta de entendimiento incluida en el Tratado, que presenta claramente la intencionalidad de Estados Unidos de tener acceso a la biodiversidad y conocimientos tradicionales que puedan ser relevantes en la patentabilidad.
Las partes reconocen la importancia de:
1). La obtención del consentimiento informado de la autoridad pertinente previamente al acceso a los recursos genéticos.
2). La distribución equitativa de los beneficios derivados del uso de los conocimientos tradicionales y de los recursos genéticos.
3). La promoción de la calidad del examen de las patentes, para asegurar que las condiciones de patentabilidad sean satisfechas.
Cada parte proveerá encontrar medios para compartir información que pueda tener relevancia en la patentabilidad de las invenciones basadas en conocimientos tradicionales o recursos genéticos mediante el suministro de:
a) Bases de datos públicamente accesibles que contengan la información relevante; y
b) La oportunidad de referir, por escrito, a la autoridad examinadora pertinente sobre el estado de la técnica que pueda tener relevancia en la patentabilidad.
Para el tema de las semillas, simultáneamente con el proceso de negociación el TLC con Estados Unidos y luego de su aprobación se expidieron varias normas, que tienen relación con los ajustes que debe hacer el país en materia de propiedad intelectual. Es así como en el Código Penal colombiano, se realizó la modificación del artículo 306 sobre la usurpación de los derechos de obtentores vegetales (ley 1032 de 2006) (8), que penaliza con cárcel y multas el uso ilegal de variedades protegidas legalmente o las semillas “similarmente confundibles”, con una protegida legalmente. Posteriormente en 2010 el ICA expide la resolución 970 (9), que permite el control para la producción, uso y comercialización de todas las semillas en el país. También recientemente se expidió la ley 1518 de 2012, que aprueba el convenio UPOV 91 (10) , cumpliendo una de las obligaciones adquiridas por el gobierno colombiano al suscribir los TLC. Es así como en el capítulo de propiedad intelectual del Tratado firmado se indica claramente la obligación de Colombia a suscripción a varios convenios y tratados internacionales sobre Propiedad Intelectual, como se presenta seguidamente:
Capítulo Dieciséis -Derechos de Propiedad intelectual
Articulo 16.1 Disposiciones generales
3. Cada Parte ratificara o adherirá a los siguientes acuerdos hasta el 1 de enero de 2008 o a la entrada en vigor de este acuerdo, cualquiera que sea posterior:
a) el Tratado de Cooperación en Materia de Patentes (1970), y enmendado en 1979;
b) el Tratado sobre derecho de Marcas (1974); y
c) el Convenio Internacional Para la Protección de Derechos de Obtentores Vegetales (Convenio UPOV) 1991;
También se adquiere el compromiso de ratificar o adherirse a los siguientes Tratados:
-Tratado de Budapest sobre el reconocimiento Internacional del depósito de Microorganismos para los fines de procedimientos de Patentes (1997), y enmendado en 1980
-Tratado sobre derechos de Patentes (2000), entre otros.
El gobierno de Santos con su afán de crear las condiciones y los escenarios para la implementación de los Tratados de Libre Comercio, de tal forma que se permita atraer los inversionistas para brindarle acceso a los recursos genéticos para la aplicación de la biotecnología, expidió el documento CONPES 3697. Se plantea que el Objetivo Central de la política nacional en la materia de biotecnología y biodiversidad, es “crear las condiciones económicas, técnicas, institucionales y legales que permitan atraer recursos públicos y privados para el desarrollo de empresas y productos comerciales basados en el uso sostenible y en la aplicación de la biotecnología sobre los recursos biológicos, genéticos y derivados de la biodiversidad”. Para lograr este objetivo, se implementara estrategias como:
- Mejorar la capacidad institucional para el desarrollo comercial de la biotecnología a partir del uso sostenible de la biodiversidad específicamente de los recursos biológicos, genéticos y sus derivados, con fines comerciales.
Al revisar los lineamientos de política en materia de biodiversidad y biotecnologia incluidos en este documento CONPES, es evidente el giro que adopta Colombia, si tenemos en cuenta que el país lidero por varios años, en el marco del Convenio de Diversidad biológica, la defensa y la protección de la biodiversidad de los países megadiversos y la soberanía nacional sobre los recursos genéticos del país. Pero hoy día se plantea la prioridad de crear las condiciones para atraer a los inversionistas de sector biotecnológico y poner en venta la biodiversidad al mejor postor, mediante la creación de la empresa nacional de bioprospección.
Al revisar el documento, en ninguna parte se reconoce y se referencia a los derechos colectivos de las comunidades y pueblos indígenas y locales sobre la biodiversidad y el conocimiento tradicional asociado; se desconocen las disposiciones en la materia, incluidas en el Convenio de Diversidad Biológica, en otros Tratados y Convenios internacionales y en varias las leyes nacionales.
Es evidente que actualmente las políticas del gobierno Nacional, más que buscar la protección de la biodiversidad como patrimonios de la nación, la defensa de derechos colectivos de las comunidades y la promoción de modelos de desarrollo sostenible; por el contrario están orientadas a promover la privatización y mercantilización de estos bienes que son de dominio público, y buscan entregarle a las transnacionales biotecnológicas los patrimonios genéticos de la nación y especialmente los que han conservado y protegido las comunidades locales en el país desde épocas ancestrales.
Adicionalmente el gobierno nacional desde el año 2011 ha formulado un borrador de decreto que busca “reglamentar el acceso a los recursos genéticos, sus productos derivados y el componente intangible asociado y la distribución justa y equitativa de beneficios derivados de su utilización”. Sobre este proyecto el gobierno nacional ha buscado realizar la “consulta previa” con algunas organizaciones indígenas y afrocolombianas; proceso que no ha avanzado a la fecha, por lo que el gobierno no ha decidido aún expedir esta norma.
Para los pueblos y comunidades locales la biodiversidad y el conocimiento tradicional son patrimonio colectivos de los pueblos, y bienes patrimoniales de uso públicos de la nación, por lo que no se puede aplicar sobre ellos ninguna forma de propiedad intelectual, independientemente de la forma y los procedimientos por los cuales se haya obtenido el acceso a estos recursos, incluso si se obtuvo mediante el consentimiento o consulta previa a las comunidades locales. Tanto la decisión Andina como el proyecto de decreto consideran que se debe firmar un contrato accesorio con comunidades locales, solo en los casos que en el acceso a los recursos genéticos esté involucrado el conocimiento tradicional.
El ámbito de aplicación incluido en este borrador de norma, incluye el acceso para fines de investigación científica, desarrollo tecnológico, bioprospección, conservación ex situ; acceso con fines comerciales; y la distribución justa y equitativa de beneficios provenientes del uso de los recursos genéticos, y de los conocimientos tradicionales asociados. Dentro de los aspectos más críticos que pueden señalarse sobre el presente proyecto se resaltan:
Es evidente que el proyecto de decreto busca facilitar las condiciones para que los inversionistas, los centros de investigación y las empresas puedan obtener el acceso a los recursos genéticos y los conocimientos tradicionales asociados, para el desarrollo de innovaciones tecnológicas que puedan ser protegidas mediante propiedad intelectual, para su aplicación industrial. Pero en realidad el proyecto no incluye aspectos fundamentales sobre cómo se protegen los recursos genéticos que son patrimonio de la nación, y tampoco instrumentos reales que permita proteger los derechos colectivos de las comunidades indígenas, afro y campesinas sobre la biodiversidad y los conocimientos tradicionales. Adicionalmente tampoco se define como se realiza la distribución justa y equitativa de beneficios derivados de la utilización de los recursos genéticos. Se plantea que el contenido del contrato de acceso deben incluir clausulas como: La participación del proveedor y de la Nación en la distribución de los beneficios generados por el acceso al los recursos genéticos y sus derivados; las consideraciones en las que se podrá transferir materiales; y las condiciones para garantizar la confidencialidad de la información.
En el proyecto de decreto no se incluyen aún los procedimientos para desarrollar de consulta previa con las comunidades indígenas y afrocolombianas y tampoco para proteger y acceder a la biodiversidad y los conocimientos tradicionales asociados. Se plantea que estos debe ajustarse a los fundamentos y procedimientos establecidos en la decisión 391: “Cuando en el acceso a recursos genéticos esté involucrado el componente intangible, se debe suscribir Contratos accesorios, con el poseedor de ese componente intangible, acorde con las directrices del art. 41 de la Decisión Andina 391, que son prerrequisito para la negociación y la suscripción del contrato. Se debe incluirse un acta de la consulta previa con grupos étnicos, cuando sea necesaria y el anexo, que define la distribución justa y equitativa de los beneficios.
Colombia tiene normas de propiedad intelectual sobre la sobre biodiversidad y las semillas desde hace dos décadas, mediante las Decisión 344/1993 y 486/2000 (5), Régimen Común Sobre Propiedad Industrial, que incluye las patentes sobre recursos biológicos. Adicionalmente la CAN aprobó la Decisión 391/ 1996, sobre el Régimen Común de Acceso a los Recursos Genéticos (6) . Esta norma incluyó el mandato de formulación de un Régimen Especial, para la protección del componente intangible de los recursos genéticos, es decir el conocimiento tradicional de comunidades locales. Pero luego de más de quince años, aun no se ha reglamentado este régimen especial, puesto que no existe voluntad política de los gobiernos para definirlo e implementarlo.
Documento CONPES 3697 de 2011 (11) , sobre Política para el desarrollo comercial de la biotecnología a partir del uso sostenible de la biodiversidad
- Desarrollar un conjunto de instrumentos financieros para atraer inversiones en el desarrollo de empresas de base biotecnológica basados en el uso sostenible de los recursos biológicos, genéticos y sus derivados.
- Adecuar y revisar el marco normativo existente relacionado con el acceso a los recursos genéticos de la biodiversidad y el desarrollo de medicamentos biotecnológicos y productos fitoterapéuticos y la promoción de la inversión y la competencia.
- Estudiar la posibilidad técnica y jurídica de crear la empresa nacional de bioprospección.
En síntesis, no existe voluntad política del gobierno nacional para realizar una verdadera protección y defensa de la biodiversidad y los conocimientos tradicionales de las comunidades locales del país. Es evidente que en la última década el Estado colombiano ha venido cediendo a través de los Tratados de Libre Comercio, la imposición de leyes de propiedad intelectual en materia de biodiversidad y semillas, que profundizan el modelo privatizador sobre la vida. Ante este panorama global, en donde cada vez están más penetrados en las legislaciones nacionales, los sistemas de propiedad intelectual sobre la materia viva, consideramos que la única opción para proteger los derechos patrimoniales del Estado sobre todas las formas de vida y los derechos colectivos de las comunidades locales, es impidiendo que existan cualquier forma de propiedad intelectual a través de patentes y derechos de obtentores vegetales, sobre la biodiversidad y las semillas. Lo que si tiene que regular el Estado son los Tratados Internacionales y los mecanismos y controles reales para impedir la biopiratería.
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(1) Declaración de Yvapuruvu – Leyes de semillas: resistiendo al despojo. Paraguay, 17 y 18 de octubre de 2013, Paraguay. Alianza biodiversidad, Red por una América Latina Libre de Transgénicos y Campaña Mundial de la Semilla Vía Campesina.
(2) Tratado Internacional de recursos Fitogenéticos de la FAO, Roma, 3 de noviembre de 2001
(3) Protocolo de Nagoya sobre acceso a los recursos genéticos y participación justa y equitativa en los beneficios que se deriven de su utilización al convenio de Diversidad Biológica, Nueva York, dic. 2010
(4) Grain, 2010. Revista Biodiversidad sustento y culturas.
(5) Comisión de la Comunidad Andina. Decisión 486: régimen común sobre propiedad industrial. La presente Decisión entrará en vigor el 1° de diciembre de 2000
(6) Decisión 391 de la Comunidad Andina de Naciones, Régimen Común sobre Acceso a los Recursos Genéticos, Caracas, Junio 2 de 1996.
(7) Decision 345. Régimen Común de Protección a los derechos de los Obtentores de Variedades Vegetales, Bogotá, 21 de octubre de 1993.
(8) Ley 1032 de 2016. Por la cual se modifican los artículos 257, 271, 272 y 306 del Código Penal. Diario oficial 46.306, junio 22 de 2006
(9) Resolución 970 de 2010 de marzo de 2010 – ICA. Se establecen los requisitos para la producción, acondicionamiento importación, exportación, almacenamiento, comercialización y/o uso de semillas para siembra en el país, su control y se dictan otras disposiciones.
(10) LEY 1518 de 2012 (abril de 2013). Por medio de la cual se aprueba el “Convenio Internacional para la Protección de las Obtenciones Vegetales”, del 2 de diciembre de 1961, revisado en Ginebra el 10 de noviembre de 1972, el 23 de octubre de 1978 y el 19 de marzo de 1991. Gaceta del Congreso de la Republica, Senado Y Cámara, N° 159.
(11) Documento CONPES 3697. Política para el desarrollo comercial de la biotecnología a partir del uso sostenible de la biodiversidad. Consejo Nacional de Política Económica y Social, República de Colombia, Departamento Nacional de Planeación, Bogotá D.C., 14 de junio de 2011.
(12) Borrador de decreto. Por el cual se reglamenta el acceso a los recursos genéticos, sus productos derivados y el componente intangible asociado* y la distribución justa y equitativa de beneficios derivados de su utilización y se dictan otras disposiciones. Ministerio de Ambiente, (versión mayo 2012)
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