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El Estatuto de Desarrollo Rural (ley 1152 de 2007), la Ley General Forestal (ley 1021 de 2006), el Plan Nacional de Desarrollo (ley 1151 de 2007) y el Tratado de Libre Comercio (ley 1143 de 2007), se enmarcan dentro de un espectro normativo amplio, que responde a una política económica con énfasis en un modelo de liberalización de mercados, estimulando la agroindustria de exportación y sin respetar los límites impuestos por los derechos humanos a la aprobación de medidas administrativas y legislativas. Dicho espectro lo conforma además, entre otras normas, el proyecto de ley de aguas(1) , que pretende abrir este recurso de manera libre a la transacción comercial, disminuyendo la incidencia del Estado en su gestión y desatendiendo junto con las leyes aprobadas las obligaciones del Estado colombiano en materia de derechos humanos, en especial la obligación de considerar los derechos humanos como límite a los procesos de liberalización económica (2).
Además, todas estas normas contienen afectaciones concretas a derechos reconocidos constitucionalmente en favor de las comunidades campesinas, indígenas y afrodescendientes, en especial el derecho fundamental a la consulta previa, de acuerdo con el cual las comunidades indígenas y afrodescendientes cuentan con el derecho a ser consultadas sobre las iniciativas legislativas y las medidas administrativas susceptibles de afectarlas. Esta afectación ha sido reconocida por la Corte Constitucional Colombiana que, en sentencias C-030 de 2008 y C-461 de 2008, declaró la inconstitucionalidad de la totalidad de la Ley General Forestal y la suspensión de la ejecución de las medidas contenidas en el Plan Nacional de Desarrollo susceptibles de incidir sobre los derechos de pueblos indígenas y afrodescendientes, respectivamente, por desconocer el derecho fundamental de estas comunidades a ser consultadas.
En el presente escrito se señalarán las razones por las cuales el Estatuto de Desarrollo Rural desconoce la Constitución y las obligaciones internacionales del Estado colombiano en materia de derechos humanos, en particular en lo relacionado con el derecho a la consulta previa. Se precisará, en primer lugar, en qué consiste el derecho fundamental de las comunidades indígenas y afrodescendientes a ser consultadas y se señalarán posteriormente, de conformidad con lo establecido por la Corte Constitucional colombiana, las razones por las cuales la participación de los Congresistas elegidos para representar a las comunidades indígenas y afrodescendientes en el Congreso de la República no remplaza la consulta previa.
La consulta previa se establece en nuestro ordenamiento jurídico como un derecho fundamental de los pueblos indígenas y afrodescendientes, con el objeto de que tengan oportunidad de expresar y hacer valer su opinión sobre la forma, el momento y la razón de las medidas legales o administrativas que el Gobierno nacional pretende aplicar, y que inciden o pueden incidir directamente en su desarrollo como colectividades, y en sus derechos a la autonomía y al territorio, como reconocimiento a la diversidad étnica y como fórmula de respeto a la misma.
El reconocimiento del derecho fundamental de las comunidades indígenas y afrodescendientes a la consulta previa se deriva de la Constitución de 1991, del Convenio 169 de la OIT, ratificado por Colombia y que hace parte integrante del Bloque de Constitucionalidad (3) , y de la evolución jurisprudencial del derecho a la consulta previa(4) , mediante la cual se han definido sus objetivos, características, requisitos (5) y alcance.
El Estatuto de Desarrollo Rural contiene “el conjunto sistemático e integrado de principios, objetivos, normas, lineamientos de política, mecanismos y procedimientos a través de los cuales el Estado colombiano promoverá y ejecutará las acciones orientadas a lograr un desarrollo humano sostenible y el bienestar del sector rural”(6) . En nuestro país, la población indígena, junto con la población afrocolombiana y la campesina, conforman principalmente el sector rural, de modo que un estatuto destinado a sistematizar las normas aplicables a esta población debería ser consultado con estas comunidades, por ser los pueblos indígenas y afrodescendientes integrantes principales de la ruralidad colombiana(7) .
Sin embargo, el Estatuto de Desarrollo Rural no se consultó con las comunidades indígenas y afrodescendientes en los momentos previos a la presentación del proyecto de ley ni durante el trámite legislativo, de manera que en el escenario donde se hacía necesario propiciar la participación de las diferentes comunidades étnicas se desconocieron sus derechos, así como las obligaciones constitucionales del Estado. Esto pese a que al Ministerio de Agricultura le asistía un deber especial respecto a la realización del derecho a la consulta previa tratándose del Estatuto de Desarrollo Rural, porque el proyecto que le dio origen fue elaborado y presentado por el Ministro de Agricultura, Doctor Andrés Felipe Arias, tal como consta en la Gaceta del Congreso número 246 de 2006 (8) . De modo que le correspondía a esta cartera adelantar los trámites necesarios, destinados a hacer efectivos los derechos de las comunidades indígenas y afrodescendientes aun antes de la presentación del proyecto de ley(9).
Ahora bien, el Ministro de Agricultura ha sostenido que el derecho a la consulta se surtió durante el trámite de la ley en el Congreso, en particular mediante un Foro convocado por el Senador Ramiro Estacio y mediante la introducción de algunas modificaciones planteadas por el Senador. Sin embargo, el Foro convocado por el Senador Ramiro Estacio no sólo no cumple los requisitos establecidos por la jurisprudencia constitucional para hacer efectivo el derecho a la consulta, sino que, si bien desarrolla el derecho a la participación, lo hace de una manera genérica, es decir, no de la manera exigida cuando se trata de efectivizar el derecho a la consulta, en los casos en que una ley afecta de manera directa a las comunidades indígenas y afrodescendientes, como se expone a continuación.
En jurisprudencia reciente sobre el derecho a la consulta de las comunidades indígenas y afrodescendientes, la Corte Constitucional precisó que es diferente el derecho de participación general que les asiste a las comunidades indígenas y afrodescendientes y que se materializa en la escogencia de Senadores y Representantes a la Cámara para que contribuyan en el debate democrático en la elaboración de todo tipo de leyes, mediante la presentación de proyectos, la convocatoria a audiencias y la solicitud de modificaciones de contenido general, al derecho a la participación derivado del derecho fundamental a la consulta previa en los casos de proyectos de ley susceptibles de afectar directamente a las comunidades indígenas. De acuerdo con la Corte Constitucional:
“4.2.1. En cuanto tiene que ver con el derecho general de participación cabe señalar que el Convenio se orienta a obtener que se garanticen a los pueblos interesados unas oportunidades de participación que sean, al menos, equivalentes a las que están a disposición de otros sectores de la población, en la adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra índole responsables de políticas y programas que les conciernan (...). De manera específica ese derecho general de participación se manifiesta, en el ámbito de las medidas legislativas que conciernan a los pueblos indígenas, y tribales, (a) en la posibilidad que sus integrantes tienen de concurrir, en igualdad de condiciones con todos los colombianos, en la elección de sus representantes en las corporaciones de elección popular; (b) en el hecho de que, en desarrollo del carácter público del proceso legislativo, pueden conocer las iniciativas en trámite, promover discusiones, remitir conceptos, solicitar audiencias (10) y, (c) en las previsiones constitucionales sobre la circunscripción especial indígena, porque si bien quienes allí resulten elegidos no representan formalmente a las distintas comunidades indígenas, sí son voceros, de manera amplia, de su particular cosmovisión y pueden constituir efectivos canales de comunicación entre las células legislativas y las autoridades representativas de las comunidades indígenas y tribales. Tratándose de medidas generales que de alguna manera conciernan a estas comunidades, este es el escenario apropiado de participación, sin perjuicio de la mayor o menor actividad que puedan desplegar, a través de sus distintas organizaciones, en la discusión pública de los asuntos que sean objeto de consideración en el Congreso de la República y de la gestión que dichas organizaciones puedan adelantar ante las diferentes instancias administrativas y legislativas” (11)
Así, los foros convocados por el Senador Indígena Ramiro Estacio durante el trámite del Estatuto de Desarrollo Rural constituyen el desarrollo del derecho a la participación en sentido general, esto es, el derecho del Senador de conocer las opiniones de diferentes sectores sociales durante el trámite de un proyecto de ley, mas no el desarrollo del derecho fundamental a la consulta previa, obligatorio durante el trámite del Estatuto de Desarrollo Rural, por afectar directamente a las comunidades indígenas y tribales.
Un proyecto de la dimensión, complejidad e implicaciones del Estatuto de Desarrollo Rural exigía del Gobierno Nacional la realización del derecho a la consulta a las comunidades indígenas y afrodescendientes como requisito de constitucionalidad de la norma aprobada por el Congreso. La participación de los congresistas elegidos por la jurisdicción especial indígena durante el trámite del proyecto de ley que dio origen al Estatuto de Desarrollo Rural no sustituye de ninguna manera el derecho a la consulta, razón por la cual esta ley es contraria a la Constitución de 1991.
Ahora bien, los reproches de inconstitucionalidad del Estatuto de Desarrollo Rural no se derivan solamente de la falta de consulta previa, pues se trata de una norma que desconoce el derecho a la autonomía de las comunidades indígenas y tribales, la obligación del Estado de implementar acciones afirmativas en favor de las personas históricamente discriminadas y la obligación del Estado de promover el acceso progresivo de los trabajadores agrarios a la propiedad de la tierra. Estas razones, entre otras, deben dar lugar a la declaratoria de inconstitucionalidad de esta norma.
El Estatuto de Desarrollo Rural afecta de manera directa a las comunidades indígenas y afrodescendientes, titulares del derecho fundamental a la consulta previa, cuyo trámite sustantivo fue omitido por el gobierno nacional, lo que vicia de inexequibilidad toda la norma. Esto, sin perjuicio de otros argumentos de inconstitucionalidad relacionados con el mandato de acceso progresivo a la tierra para los trabajadores agrarios y las faltas al reglamento del Congreso, así como razones de inconveniencia política, alusivas al impacto negativo de la agroindustria de exportación no alimentaria en la vida de indígenas, afrodescendientes y campesinos.
[1][1] Proyecto de Ley No. 365 de 2005 “Por el cual se establecen medidas para orientar la planificación y administración del recurso hídrico en el territorio nacional”. El proyecto fue retirado por sus autores para ser presentado nuevamente luego de algunos ajustes.
[1][2] La Subcomisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas en resolución sobre liberalización del comercio (…) y derechos humanos aprobada el 15 de agosto de 2001, insta en su artículo primero a los gobiernos para que “al formular, interpretar y aplicar políticas en relación con la liberalización del comercio (…), esta liberalización no afecte negativamente [el] disfrute de los derechos humanos por todas las personas, sin discriminación alguna”. E/CN.4/SUB.2/RES/2001/4, Subcomisión de Promoción y Protección de los Derechos Humanos. Comisión de Derechos Humanos de Naciones Unidas.
[1][3] El Convenio 169 de la OIT, reconocido por Colombia mediante la ley 21 de 1991, establece en su artículo 6º la obligación de los gobiernos de consultar a los pueblos indígenas y tribales las medidas administrativas o legislativas que puedan afectarlos. La obligatoriedad de este Convenio y su integración al ordenamiento interno a través del bloque de constitucionalidad han sido reconocidas por la Corte Constitucional a través de diferentes sentencias, en las que también se ha señalado la importancia que tiene el derecho a la consulta para garantizar el pluralismo y el reconocimiento de los derechos de los pueblos indígenas.
[1][4] La línea jurisprudencial sobre el derecho fundamental a la consulta previa ha evolucionado, señalando en jurisprudencia reciente que todas las medidas legislativas y administrativas susceptibles de afectar a las comunidades indígenas y afrodescendientes deben ser consultadas; de no surtirse el trámite de consulta, estas disposiciones deben ser declaradas inconstitucionales.
[1][5] Los requisitos del derecho a la consulta previa fueron identificados en la demanda que dio lugar a la declaratoria de inexequibilidad de la Ley General Forestal, demanda radicada bajo el número D-6837. Fueron además recogidos en el concepto rendido por el Procurador General de la Nación dentro del mismo expediente, tal como lo señala la sentencia C-030 de 2008, M.P.: Rodrigo Escobar Gil: “Seguidamente los actores hacen referencia a los requisitos que la jurisprudencia constitucional ha establecido para el cumplimiento de la consulta previa en las medidas legislativas, que deben perfeccionarse con anterioridad a la radicación de un proyecto de ley, cuales son: 1) La consulta debe realizarse sobre la base de relaciones sustentadas en el respeto y la buena fe de las partes, de lo que se siguen las obligaciones del Estado de suministrar información adecuada, procurar la concreción de un acuerdo y garantizar la factibilidad del mismo; 2) Las comunidades deben tener conocimiento pleno de los planes que se pretenden llevar a cabo en sus territorios, así como de sus consecuencias; 3) Las comunidades deben tener participación real y efectiva en la consulta a través de sus representantes; 4) La decisión de la autoridad gubernamental debe estar desprovista de autoritarismo y arbitrariedad; y 5) Debe realizarse una consulta sobre el proceso mismo de consulta previa”.
[1][6] Artículo 1º ley 1152 de 2007 “por la cual se dicta el Estatuto de Desarrollo Rural, se reforma el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural, Incoder, y se dictan otras disposiciones”.
[1][7] Sobre el particular ver: Departamento Administrativo Nacional de Estadística, Dirección de Censos y Demografía, Colombia una nación multicultural: su diversidad étnica, en web: http://www.dane.gov.co/files/etnicos/presen_etnic.pdf y Documento Conpes 3310, Política de acción afirmativa para la población negra o afrocolombiana, Consejo Nacional de Política Económica y Social, Departamento Nacional de Planeación, República de Colombia, Bogotá, D.C., septiembre 20 de 2004, en web: http://www.dnp.gov.co/PortalWeb/Portals/0/archivos/documentos/DDTS/Ordenamiento_Desarrollo_Territorial/3g03CNCONPES3310.pdf
[1][8] Gaceta del Congreso No. 246 de 2006, Senado de la República, Proyectos de Ley.
[1][9] Sobre el particular, la Corte Constitucional ha señalado que el Convenio 169 de la OIT establece una obligación para los gobiernos, de acuerdo con la cual estos “tiene el deber de promover la consulta cuando se trate de proyectos de ley que sean de su iniciativa”. Corte Constitucional, sentencia C-030 de 2008, M. P.: Rodrigo Escobar Gil.
[1][10] Corte Constitucional, sentencia C-030 de 2008, M. P.: Rodrigo Escobar Gil.
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