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A partir del año 1991, en Colombia se reconoce constitucionalmente el principio de la diversidad étnica y cultural y con él los derechos de los pueblos indígenas y de las comunidades afrocolombianas, raizales y gitanas. En desarrollo de ese principio, fundamento de la nacionalidad colombiana, la Corte Constitucional ha proferido sendas sentencias que han definido los alcances de los derechos de los grupos étnicos marcando el derrotero de diferentes organismos, incluida la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en los fallos en que se ha referido al derecho a la propiedad colectiva y ha ordenado la reparación integral a favor de los pueblos indígenas(1) .
Sin embargo, en la realidad son constantes las violaciones a los derechos de los pueblos indígenas y tribales a la autonomía, el territorio y la consulta, entre otros, por parte de las autoridades gubernamentales pese a que ello implica atentar contra la pervivencia de esos pueblos como sujetos colectivos de derechos. Concretamente, el derecho fundamental a la consulta previa, entendido como la facultad de los pueblos indígenas y tribales de participar activamente a través de sus autoridades legítimas en la definición de los proyectos administrativos o legislativos que puedan afectarlos directamente ha sido objeto de recortes y de permanentes desconocimientos. Uno de los recortes lo constituye el decreto 1320 de 1998, norma cuestionada por la OIT y la Corte Constitucional, pero amparada en el principio de legalidad gracias a un fallo restrictivo del Consejo de Estado. A esto se suma el permanente desconocimiento de la Constitución por parte del Gobierno de Uribe II, que para el efecto se plasma en la negativa de ratificar la Declaración de los Derechos de los Pueblos Indígenas aprobada por la Asamblea General de la Naciones Unidas en septiembre de 2007.
Son múltiples los casos en que se ha vulnerado el derecho a la consulta y también incontables los casos en que la Corte Constitucional ha ordenado adelantarla, definiendo procedimientos en los que ha dispuesto la inaplicación del citado decreto. De igual forma son varios los casos en que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha declarado la responsabilidad de los Estados en la violación de los derechos de los grupos étnicos y ha ordenado su reparación integral (2) . Sin perjuicio de la amplia jurisprudencia internacional y nacional, las autoridades gubernamentales insisten en actuar en detrimento de esos grupos, como es el caso de los proyectos que se adelantan y se planean en la Sierra Nevada de Santa Marta habitada por cinco pueblos indígenas: Arhuacos, Kankuamos, Koguis, Wayuú y Wiwas, tales como la presa El Cercado y el Distrito de Riego Ranchería, el Puerto Multipropósito de Dibulla y la Represa Los Besotes. En estas iniciativas, las entidades no solo han desconocido la Constitución Política, el Convenio 169 de la OIT incorporado al bloque de constitucionalidad (3)) y las ordenes de las instancias del Sistema Interamericano de Derechos Humanos – SIDH sino también los acuerdos y compromisos asumidos en el marco del Consejo Ambiental Regional de la SNSM y en el Plan de Acción de Derechos Humanos de la Sierra Nevada de Santa Marta (SNSM).
A continuación se hará referencia al Proyecto Ranchería que se adelanta por parte del Incoder, entidad adscrita al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural - MADR. En la primera parte, se comentarán los acuerdos suscritos por autoridades gubernamentales y étnicas en torno al desarrollo sostenible de la SNSM, en la segunda, se describirá el proyecto, en la tercera el proceso adelantado para la construcción de esa obra, y finalmente se abordará el derecho a la reparación por violación a la consulta previa y a los derechos territoriales.
Desde 1973 el gobierno nacional reconoció la existencia de la Línea Negra– sei- shiza (4), como los límites de “El Corazón del Mundo” denominación dada por sus habitantes originarios a la SNSM. Dos años después se constituyó el primero de los cinco resguardos: Arhuaco; Kogui- Malayo – Arhuaco; Campo Alegre, Businchama y Kankuamo, con los que se reconocieron expresamente los derechos territoriales de los pueblos Kaggaba, Wintukwa, Sanka y Kakatukwa. Igualmente, en esta región se crearon los Parques Nacionales Naturales Tayrona, Sierra Nevada de Santa Marta y Ciénaga Grande de Santa Marta, estos últimos declarados reserva de la biosfera por la UNESCO. A su vez, el Parque Tayrona es un bien de interés cultural dado que allí se localiza el Parque Arqueológico Teyuna – Ciudad Pérdida-.
Por las especiales relevancias culturales, ambientales y étnicas del macizo, a partir de 1997, se puso en funcionamiento el Consejo Ambiental Regional de la SNSM - CAR, como la máxima instancia de coordinación del ordenamiento de la Sierra, en la que participan las autoridades territoriales, étnicas y ambientales (Ley 344 de 1996)(5) . Las decisiones de la CAR, plasmadas en diferentes acuerdos firmadas por las respectivas autoridades del orden nacional, regional y local, han estado presididas por el objetivo de fortalecer y garantizar la supervivencia étnica y cultural de los pueblos aborígenes, para lo que se la han definido mecanismos de coordinación. En este sentido, las autoridades tradicionales de los cuatro pueblos y sus organizaciones: Gonawindúa Tayrona – OGT, Confederación Indígena Tayrona – CIT, Wiwa Yugumayium Bunkuanarrua Tayrona – OWYBT e Indígena Kankuama – OIK, conformaron el Consejo Territorial de Cabildos – CTC, al que designaron como su interlocutor oficial en la definición de las políticas que le son comunes, particularmente de las relacionadas con el ordenamiento ancestral de la SNSM y en la realización de las consultas previas para la implementación de proyectos dentro de ella.
El proyecto se adelanta en el intermedio del río Ranchería en el departamento de La Guajira en una superficie de 18.820 hectáreas, con el objetivo de suministrar el riesgo que requiere ampliar de 6 mil a 37 mil hectáreas el área para implantar cultivos permanentes en jurisdicción de Barranca, Fonseca, Distracción y San Juan del Cesar. La iniciativa de la presa y del distrito de riego se inició en la década de los años 80, cuando el HIMAT contrató los estudios de prefactibilidad, los que fueron actualizados en 1996, año en el que el Instituto Nacional de Adecuación de Tierras – INAT solicitó de Corpoguajira el licenciamiento ambiental, el que fue otorgado en 2005 (Resolución No. 3158 del 10 de agosto de 2005).
Tres años antes se definió que parte de los recursos para el megaproyecto provendrían de la enajenación del 10%, equivalente a $ 49,8 millones de pesos, de la participación que Carbocol tenía en el contrato de asociación suscrito con Intercor(6) . Con base en lo anterior, en diciembre de 2002, el INAT contrató a la Unión Temporal Guajira - UTG, integrada por las firmas Conalvías S.A., Grandicon S.A., Suárez y Silva Ingenieros y Constructores, Construcciones Sigma Ltda., Patria S.A. y Gómez y Cajiao (7) , el que fue cedido al Incoder en 2003. En una de las actas modificatorias se amplió el plazo del contrato a siete años, contados a partir de enero de 2006, para adelantar las fases de construcción de la presa, conducción y construcción de las líneas a los distritos de riego de Ranchería y Juan del Cesar y adecuación de 18 mil has, y de construcción de los acueductos.
El proyecto fue declarado de importancia estratégica 36 meses después de la firma del contrato(8) y en el Plan Nacional de Desarrollo 2006 – 2010 se estableció como meta del cuatrienio adelantar el 66% de la construcción de la presa y el 34% restante a finales de 2011” (9), para lo que presupuestaron los respectivos recursos a cargo del Incoder, entidad que financia el 86% de la obra. El saldo lo cubre el departamento de La Guajira (10) .
Como consecuencia de la dilación entre la fecha de contratación y el momento de la iniciación de la obra, el valor del proyecto aumentó en 2,6 veces (de $ 160 mil millones de pesos en 2001 a $ $409 mil millones en 2006). El incremento desproporcionado guarda relación con los cuestionamientos de la Procuraduría en torno a las permanentes modificaciones efectuadas por el Incoder, circunstancia que ha originado incumplimiento de los cronogramas y plazos, y la ausencia de estudios y prenegociaciones sobre los predios a adquirir – el presupuesto previsto se duplicó entre 2005 y 2006 pasando de $2.130 a $4.352 millones de pesos-. Adicionalmente, este organismo ha advertido sobre la inviabilidad financiera de la obra, particularmente en lo que respecta al abastecimiento de los acueductos de los municipios de Distracción, Hatonuevo, Manaure, Urbilla, Barrancas, Fonseca, Maicao, San Juan del Cesar y Albania, en la medida en que éstos no disponen de los recursos para las conexiones y la potabilización del agua, la que según Corpoguajira se caracteriza por su alcalinidad, dureza y eutrofización(11) .
La gestión y puesta en marcha del proyecto ha estado enmarcada en las graves violaciones de los derechos humanos de los cuatro pueblos de la Sierra, las que condujeron a que las instancias del Sistema Interamericano de Derechos Humanos ordenaran medidas provisionales y cautelares a favor del pueblo Kankuamo y Wiwa, respectivamente. Con relación a las segundas, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos – CIDH se pronunció, en febrero de 2005, como efecto del recrudecimiento de las violaciones a partir de 2001, las que se manifestaron en asesinatos, masacres, desapariciones y torturas contra líderes e integrantes de ese pueblo, amenazas a opositores del proyecto y el desplazamiento forzado resultado de ellas y de los bombardeos adelantados por la Fuerza Pública sobre los asentamientos de Potrerito, Sabana Grande, Marocazo, Juana Vieja, Wuhamaca y La Laguna, ampliamente documentados por la Defensoría del Pueblo, la Oficina del Alto Comisionado de Naciones Unidas y las autoridades Wiwas. En consecuencia, tanto la CIDH como la Corte Interamericana de Derechos Humanos ordenaron al Estado colombiano adoptar las medidas necesarias para preservar la vida e integridad personal de los miembros de los pueblos Wiwa y Kankuamos de la Sierra Nevada de Santa Marta, “respetando su identidad cultural y protegiendo la especial relación que tienen con sus territorio, conforme a las obligaciones contraídas por el Estado”(12) .
Concretamente, la convocatoria a la consulta fue realizada por Corpoguajira por medio del auto No. 005 de enero 12 de 2005, expedido dos años después de los requerimientos de la Defensoría del Pueblo y del entonces Ministerio del Medio Ambiente. En cumplimiento del auto se realizaron las siguientes cuatro reuniones, en las que estuvieron presentes funcionarios de Corpoguajira, el Ministerio del Interior y de Justicia - MIJ, la Procuraduría y el contratista:
§ El 14 de marzo de 2005, con las comunidades indígenas de la Granja, La Granjita y Barrancón del pueblo Wayúu, en el centro comunidad de la Granjita en el Municipio de Carrancas (La Guajira).
§ El 15 de marzo de 2005, con las comunidades indígenas de Mayabangloma del pueblo Wayúu, en la enramada de Mayabangloma, en Fonseca (La Guajira).
§ El 16 de marzo de 2005, con las comunidades indígenas de Caicemapa del pueblo Wayúu, en Caimito, Distracción (La Guajira).
§ El 13 de mayo de 2005, con miembros del pueblo Wiwas en la casa de la cultura de San Juan del Cesar (La Guajira).
Con base en la resolución que otorgó la licencia ambiental y las actas de protocolización de la denominada consulta, a continuación se analiza el proceso surtido por Corpoguajira, en torno a los mínimos que deben cumplir las autoridades para “preservar la integridad étnica, social, económica y cultural de las comunidades indígenas y para asegurar, por ende, su subsistencia como grupo social”(13) . En primer lugar, se advierte que el procedimiento se encuentra viciado desde sus orígenes, en la medida en que la convocatoria a la consulta se realizó con posterioridad a los estudios de prefactibilidad, la suscripción del contrato, la definición de los recursos para su financiación y la declaratoria del mismo como una obra de interés nacional. Si bien es cierto que diferentes instancias han señalado que el proceso de consulta no implica llegar a un consenso, una decisión adoptada en la que median compromisos contractuales y presupuestales es contraria al mandato de consultar “previamente” a los pueblos indígenas (artículos 239 y 330 de la Carta Política). Sin perjuicio de que lo expuesto, en el proceso adelantado se configuran elementos adicionales, que ratifican esta conclusión, los que además contravienen el derecho fundamental al debido proceso y el principio constitucional de buena fe.
a. Convocatoria a las comunidades indígenas afectadas directamente por la obra. El proyecto Ranchería se ejecuta sobre el mismo río en terrenos que si bien no hacen parte del resguardo Arhuaco – Koqui – Malayo(14), si están localizados dentro de la Línea Negra. Como efecto de ello, el proceso de consulta debía adelantarse por lo menos con los tres pueblos mencionados. Sin embargo, Corpoguajira redujo los espacios de diálogo y concertación a cinco reuniones, tres con comunidades Wayúu y dos con los pueblos indígenas de la Sierra: Una con las comunidades Wiwas y otra con las comunidades indígenas asentadas en la SNSM, la que no se llevó a cabo por solicitud del Incoder, sin que se argumentarán los motivos para ello y bajo el supuesto de que bastaba con que la empresa contratista había efectuado reuniones en las que se habían recogido las opiniones de los indígenas de la zona, incluyendo la de los Mamos. Adicionalmente, esa Corporación hizo caso omiso a las manifestaciones de los asistentes a las reuniones en el sentido de que se estaba desconociendo a las comunidades “directamente afectadas por el proyecto”, y la posibilidad de que fueran éstas las que decidieran cuáles asentamientos indígenas serían afectados con las obras. Específicamente, omitió hacer participes del proceso al pueblo Kogui pese a que como se expresó en los encuentros, éste se ve afectado directamente por estar localizado en la parte alta del río Ranchería.
b. Personería sustantiva de los pueblos indígenas. La protección de los derechos de los grupos étnicos se sustenta en su carácter de sujetos colectivos de derechos. En consecuencia sus decisiones deben ser adoptadas por sus legítimas autoridades o por las instancias a las que les han otorgado la representatividad (art. 6 Convenio 169). En el caso particular de los pueblos de la SNSM, se trata del Consejo Territorial de Cabildos (CTC), el cual ha sido reconocido no sólo por los cuatro cabildos, las cuatro organizaciones antes mencionadas y las autoridades tradicionales de dichos pueblos sino también por las respectivas instancias gubernamentales que hacen parte del CAR, dentro de ellas las tres corporaciones ambientales con jurisdicción en el macizo – Corpoguajira, Corpomag y Corpocesar -, los Ministerios de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial y del Interior y de Justicia y la Vicepresidencia de la República.
De la lectura de la resolución que otorgó el licenciamiento y de las actas de protocolización se extrae que Corpoguajira, con el aval del representante del Ministerio del Interior, desconoció al CTC. Ciertamente, en la reunión a la que asistieron “habitantes de las comunidades de La Laguna, Marokazzo, Guamaka, Piñoncito, el Limón, Siminke”, estos manifestaron expresamente que no tenían “poder de decisión para decir si están o no de acuerdo con el proyecto” y que, por lo tanto se debía efectuar una nueva reunión, previa la convocatoria de los cuatro integrantes del CTC. Sin embargo, la Corporación sin citar a la citada instancia allanó su omisión indicando que ésta no había allegado el concepto sobre el proyecto, pese a que nunca le fue solicitado.
c. Procedimientos adecuados. Tampoco se garantizó que las comunidades tuvieran conocimiento pleno del proyecto, ni que fueran enteradas sobre su ejecución, programación e impactos, en aras de que pudieran “valorar conscientemente las ventajas y desventajas”, así como de expresar sus “inquietudes y pretensiones concernientes a la defensa de sus intereses”(15) . En efecto, las reuniones se llevaron a cabo durante un solo día, en el que el contratista de manera somera explicó de que se trataba el proyecto, sin permitírseles a las comunidades espacios propios con sus integrantes para analizarlo. Lo anterior pese a que en la reunión del 13 de mayo, los asistentes solicitaron un tiempo prudencial para revisarlo con sus autoridades tradicionales. De otra parte, el Ministerio de Justicia y la empresa desconocieron que la consulta es una oportunidad para que las comunidades “libremente y sin interferencias extrañas” evalúen el proyecto. Ciertamente, el delegado del Ministerio del Interior respaldó la anormalidad de la convocatoria y avaló la posición del contratista que estimó que “la consulta previa es para informar a la comunidad y llegar a acuerdos sobre los impactos ambientales”.
De esta forma, el proceso se redujo a “una simple información”(16) sin que se garantizara la suficiente ilustración sobre la manera como la ejecución del proyecto podía “afectarlos social, ambiental, cultural, económica y políticamente”(17). Por vía de ejemplo, no se dio una respuesta a las inquietudes planteadas por la comunidad Mayabangloma en el sentido de que no se les cobrara “el servicio de agua ni para consumo humano, ni para riego”. A la pregunta sobre la oportunidades laborales que se derivaban del proyecto, el delegado de la UTG les respondió a los miembros de la comunidad de Barrancas que “el solo hecho de cultivar va a generar empleo y que esta mano de obra será indígena”. Asimismo, no se atendió el requerimiento de la comunidad Mayabangloma que sujeto su concepto “hasta tanto no estén legales en el territorio”, lo que implicaba la entrega de los respectivos títulos y la ampliación del resguardo, solicitudes que no fueron atendidas.
En síntesis el proceso adelantado para la construcción del megaproyecto Ranchería además de ser violatorio a la obligación de consultar previamente a las comunidades se caracterizó por transgredir el debido proceso y por la ausencia de buena fe por parte del Incoder, dueño del proyecto y de Corpoguajira, autoridad ambiental. Situación que se ve agravada por la actuación del Ministerio del Interior, entidad que actuó en contravía de su deber de “coordinar interinstitucionalmente la realización de la consulta (18) y de garantizar el cumplimiento de sus diversas fases previas a la protocolización, entre ellas las de socialización, las reuniones de trabajo al interior de las comunidades, el análisis de los impactos previa la realización de estudios en cooperación con las comunidades y, cuando es procedente, la concertación de las medidas de manejo, así como la participación en los beneficios o las indemnizaciones derivadas de los daños que ocasione el proyecto (19) (arts. 6, 7 y 15 del Convenio 169).
En la medida, en que la ausencia de la consulta implica el desconocimiento de la autonomía, identidad, gobierno propio, tradiciones y cultura, de los pueblos indígenas de la SNSM, así como la violación del derecho a la propiedad colectiva -incluyendo dentro de ellos no solamente los adjudicados sino también los ocupados de manera tradicional-, y, por ende, a la pervivencia de las comunidades aborígenes del macizo, dada su inescindible relación con los territorios de una parte, y en atención a que en la realización del denominado proceso no se tuvo en consideración las especiales circunstancias de indefensión y vulnerabilidad que dieron lugar a las medidas provisionales y cautelares, de la otra, es de esperar que las instancias del SIDH evaluarán los daños ocasionados y dispondrán las respectivas medidas de reparación integral, máxime cuando la implementación del proyecto privilegia intereses particulares – sistemas de riego para cultivos agrícolas y agroindustriales - sobre el interés general de asegurar la existencia de dichos pueblos en los términos definidos en su jurisprudencia.
1 Vgr: Caso Yakse Axa Vd Paraguay y Sentencia T 380 de 1993 de la Corte Constitucional
2. Casos Mayagna Awas Tigni vs Nocaragua, Yakye Axa vs paraguay, Sawhoyamaxa vs Paraguay, Aloeboetoe vs Surinam y Moiwana vs Surinam, entre otros
3.Ley 21 de 1991
4. Resoluciones 002 de 1973 y 837 de 1995 del minsiterio del Interior
5.La CAR reemplazó, junto con el fondo Ambiental para el Desarrollo Sostenible de la Sierra,a la Coorporación Autónoma Regional para el Desarrollo de la Sierra Nevada de Santa Marta, establecida en la Ley 99 de 1003 en jurisdicción del "Territorio contenido dentro de la Línea Negra" (artículo 36).
6. Documento CONPES 3173de junio de 2002
7.La interventoría es ejercida por el consorcio Desarrollo Guajira del que hacen parte Ingenieros y arquitectos Ltda y técnica hodráulica S.A.
8. Conpes 3362 de julio de 2005
9 DNP. Baees del Plan Nacional de Desarrollo 2006 - 2010, en www.dnp.gov.co
10. http:/laguajira.gov.co/archivospdf/plandedesarrollo.pdf
11. Procuraduría General de la Nación, Primero de las Vícitmas. Criterios para la Reparación Integral - víctimas Individuales y grupos étnicos. Capítulo II. Critrios de reparación integral para los grupos étnicos, junio de 2007
12 Medidas cautelares para el pueblo Wiwa de febrero de 2005 y medidas provisionales para el pueblo Kankuamo Resoluciones de julio 5 de 2004 y de enero 30 de 2007
13. Corte constitucional Sentencias T 188 de 1993, T 342 de 1994, SU 039 de 1997, C825 de 2001 y C030 de 2008
14. Resoluciones 366 de diciembre de 1980 y 29 de junio 17 de 1994, del MADR
15. Corte Constitucional Sentencia SU 039 de 1997
16. Corte Constitucional Sentencia C 030 de 2008
17. Corte Constitucional. Sentencia SU 039 de 1997
18. Decreto 200 de 2003, modificado por el Decreto 4331 de noviembre de 2005
19. Con base en estos argumentos, el CTC interpuso una acción de tutela la que fue negada em primera instancia por la Sala Jurisdiccional del Tribunal Contencioso Adminsitrativo de la Guajira.
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