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La consulta previa, ¿Oportunidad o amenaza?

La consulta previa es fundamental en el derecho al territorio, la autonomía y la cultura de los pueblos.
Gabriel Muyuy

Actualmente se presenta una tendencia por parte de las comunidades étnicas, a considerar que la consulta previa muy poco les ha aportado y que a través de ella se han violado sus derechos, en especial, los derechos territoriales y culturales. Consideran que sus voces no han sido escuchadas por las autoridades al momento de tomar las decisiones finales y algunos, especialmente los pueblos indígenas, piensan que el derecho fundamental de poder decidir cuando se quieran tomar medidas que puedan afectarles, se constituye en una mera formalidad y no en un derecho real para los pueblos.

No obstante estas visiones, de manera particular consideramos que la consulta previa es una oportunidad y no una amenaza, la cual las comunidades étnicas deben considerar, valorar y estar preparadas para su realización. Ella ofrece la generación de espacios de discusión y concertación previos a la toma de decisiones y permite la aproximación de las partes o actores involucrados. Este es un espacio para el intercambio de saberes, a través de los cuales se pueden identificar estrategias para buscar de manera conjunta, mecanismos para la minimización de los impactos culturales, sociales y ambientales que con el proyecto puedan ocasionarse.

La consulta ofrece la oportunidad para que las comunidades conozcan los proyectos,  puedan manifestar sus apreciaciones y considerar de manera argumentada, la conveniencia o inconveniencia de los mismos. Además, permite consolidar las propuestas de desarrollo de los pueblos indígenas y de las comunidades negras. Por ello, es necesario que al momento de la realización y de la toma de decisiones, las comunidades cuenten con una posición coherente, unificada y concertada entre todos sus miembros, para evitar futuras confrontaciones con el gobierno o incluso internas o entre comunidades, teniendo en cuenta que lo que casi siempre está en juego, es su autonomía, su vida en comunidad, su territorio y su cultura.

El tema de consulta previa tiene una gran importancia y las mismas comunidades han planteado que, la participación de los grupos étnicos tiene un trasfondo muy grande, que además de ser un mecanismo jurídico, es más un proceso colectivo, que debe permitir el desarrollo propio y respetar la autodeterminación y el derecho de objeción cultural a los proyectos. Consideran que hay principios y fundamentos innegociables, que no pueden comercializarse: los derechos territoriales, culturales y el respeto a la toma de decisiones. Para las comunidades étnicas, las decisiones de la consulta previa no tienen contenido comercial porque implican su propia pervivencia y, terminan por considerar que ésta es más una relación política que jurídica, que tiene repercusiones y fundamentos profundos en lo social, económico y político, más allá de los desarrollos meramente legales(1). 

 

Dificultades en la realización de la consulta

En el ejercicio de la Consulta Previa se han encontrado diversos obstáculos que deben ser solucionadas para que este proceso se realice de manera adecuada y se pueda garantizar la integridad social, cultural y económica de las comunidades étnicas de Colombia. Las mismas se encuentran relacionadas con el procedimiento previo, durante el desarrollo y después de realizada la consulta y, con la participación de las instituciones, las empresas y las mismas comunidades.

En primer lugar, está la tendencia al desconocimiento de la existencia de las comunidades étnicas en el área del proyecto, buscando de esta manera, evitar la realización de la consulta previa. Las empresas se dirigen al Ministerio del Interior para solicitar información sobre las comunidades existentes en la zona y, a veces, se presentan dificultades por la falta de un sistema de información georeferenciada que permita tener claridad sobre los lugares donde ellas habitan.

Complementario a esto, se tiene que la información que actualmente utilizan las instituciones para la certificación, se encuentra fundamentada en la que reposa en el Departamento Nacional de Estadística DANE y, hay que recordar que existen grandes críticas en cuanto al último censo realizado por esta institución, especialmente en lo referido a las comunidades negras por la forma como se efectuó y por los resultados obtenidos en el año 2005. Es hora que las autoridades del país cuenten con información clara y veraz sobre las comunidades étnicas existentes en Colombia.
Para ilustrar esta parte, se expone el caso de los Motilón Bari quienes demandaron la protección de sus derechos que consideraron vulnerados  porque el Ministerio del Interior y de Justicia expidió una certificación que los desconoce y el Ministerio de Ambiente Vivienda y Desarrollo Territorial otorgó una licencia ambiental, para adelantar una explotación y exploración de petróleo en su territorio, sin ser consultados. La Corte Constitucional garantizó sus derechos y ordenó a Ecopetrol suspender las actividades exploratorias y a la Dirección de Etnias del Ministerio del Interior y de Justicia, realizar la consulta previa con este Pueblo Indígena en mención(2) . 

Otra dificultad al respecto, está referida con las comunidades objeto de consulta que son las que habitan en el área de influencia directa del proyecto. El problema radica en que la visión que sobre el área de afectación tienen las comunidades es diferente al área considerada por las empresas o las autoridades, que siempre es más restringida o menor. Para las comunidades étnicas el concepto es más amplio porque el mismo obedece a su cosmovisión y a su noción de territorio colectivo.

Adicionalmente a esto, no es claro el concepto de “área de influencia directa” porque éste no esta reglamentado. Además, está el hecho que el Decreto 1320 de 1998 considera que la consulta previa debe realizarse cuando el proyecto, obra o actividad se pretenda desarrollar en zonas de resguardo o reservas indígenas o en zonas adjudicadas en propiedad colectiva a comunidades negras o cuando se pretenda desarrollar en zonas no tituladas y habitadas en forma regular y permanente por dichas comunidades. De esta manera, se limita la consulta previa contrariando tanto a la Constitución Política de Colombia como al Convenio 169 de la OIT (Ley 21 de 1991).

De otro lado, la consulta previa debe realizarse garantizando el debido proceso, contando con información adecuada para que las comunidades puedan participar en la forma debida y para ello, debe realizarse a través de un proceso que no se agota en una sola reunión, porque este sería muy corto tiempo para garantizar el conocimiento pleno del proyecto y para decidir.  En algunos casos, se encuentra que la consulta se realiza por comunidades no por pueblos, eso genera divisiones y desconocimiento de las formas organizativas de las comunidades étnicas. En consecuencia, la consulta previa a los pueblos indígenas y las comunidades negras debe realizarse con las instituciones tradicionales de cada pueblo y a través de sus autoridades o las organizaciones que las representen, que son las indicadas para manifestar los impactos sociales y culturales que un proyecto pueda generar.

Para garantizar la incidencia de las comunidades, se debe contar con espacios de reflexión autónomos que permitan garantizar la participación real y efectiva de los grupos étnicos y que dichos procesos no sean manipulados por algunos líderes que terminan defendiendo intereses personales que en nada benefician a estos pueblos. El debilitamiento organizativo, la división de las comunidades o la primacía de los intereses particulares sobre los colectivos, se constituyen en una amenaza para la consulta previa. 

De igual forma, un grave riesgo para las comunidades es el de recibir dinero como compensación de proyectos, esto termina en muchos casos por dividir y por acabar con las tradiciones y con la vida comunitaria. Como ejemplo de las implicaciones de la desunión (a veces generada por las mismas instituciones) y del hecho de recibir dineros, tenemos el caso del proyecto de Urrá y las afectaciones que hoy se están viendo no solo en lo ambiental sino en lo cultural y social para el pueblo indígena Embera Katio.

Otra dificultad frente a la realización de la consulta en los proyectos, se encuentra referida al tema de orden público, a la aparición de grupos al margen de la ley, cuando estos se van a desarrollar. Esto afecta a las comunidades que en muchos casos terminan sufriendo o enfrentando problemas como desplazamiento, asesinatos, amenazas, entre otros. Esta situación coloca en grave riesgo de vulnerabilidad a las comunidades que habitan donde se adelantan proyecto como por ejemplo construcción de represas en la Sierra Nevada de Santa Marta (Kankuamos, Arhuacos, Kogis, Wiwas) o en las zonas donde hay petróleo como el Departamento de Putumayo (Kofanes). Esta situación amerita que intervenga el Estado en la protección de los derechos étnico-territoriales, para que la comunidad decida sin interferencias o presiones  y, para garantizar el orden público.

En cuanto a la elaboración de los Estudios de Impacto Ambiental - EIA, encontramos otros problemas. La legislación establece que el responsable del proyecto debe elaborar los estudios ambientales con la participación de las comunidades y, éste debe acreditar con la presentación de los mismos, la forma y procedimiento en que vinculó a las comunidades en la elaboración de los mismos (Art. 5 Decreto 1320/98). En la mayoría de los casos, las comunidades étnicas, de manera autónoma deciden no participar en la elaboración de estos documentos aduciendo que con posterioridad esto les restaría fuerza para realizar su evaluación y para presentar sus objeciones al momento de la consulta previa.

Sobre los Estudios de Impacto Ambiental - EIA hay dos cosas importantes por señalar. La primera tiene que ver con la elaboración de estos estudios, que en muchos casos, se realizan o se evalúan sin siquiera efectuar visitas de información y verificación de lo que allí se dice. Un EIA no se puede realizar en un escritorio y a ello debemos las inconsistencias e incluso la invisibilidad de las comunidades en los documentos finales. Las empresas tienen el compromiso de realizar de manera seria el EIA y las autoridades tienen la obligación de efectuar una evaluación rigurosa de los mismos.

El segundo aspecto importante para señalar, es que las comunidades deben prepararse para el análisis de los EIA, para ello pueden contar con profesionales idóneos que analicen la información suministrada por la empresa y de esta forma pueden valorar los impactos sociales, culturales y ambientales del proyecto.  Este proceso debe ser libre y sin ninguna injerencia y, para ello, las comunidades requieren de tiempos y espacios.

Para ilustrar un proyecto exitoso donde fue importante este ejercicio de evaluación del EIA por parte de las comunidades negras, está el caso del transvase del río Ovejas al embalse La Salvajina. Después de una década de estar en funcionamiento la represa, en 1994 la empresa solicita a la autoridad, licencia ambiental para la construcción del trasvase buscando desviar una parte del caudal del río al embalse. Para las comunidades, este proyecto generaría graves impactos sobre el medio ambiente y la vida comunitaria. Así fue como inició un trabajo para socializar el EIA e identificar impactos adicionales a los presentados por la empresa.

Las comunidades lograron demostrar lo que significaba el proyecto y los beneficios e impactos que podría tener. Este proceso contó con el acompañamiento de la organización “Proceso a Comunidades Negras”, que se encargó de diseñar el procedimiento a llevar a cabo en desarrollo de la consulta y de asistir a la comunidad en la negociación con la empresa. Se generó, según cuenta  Carlos Rosero, un espacio de comunicación, se diseñó un procedimiento con la gente, se acordó para que al final, la decisión tomada no fuera de una sola persona sino la decisión de muchas comunidades. Públicamente la comunidad apoyó todo el proceso de manera argumentada. Con el panorama global de impactos, se trabajó la relación con el marco jurídico, dando como resultado que los impactos que generaría el proyecto, afectaría sus derechos. Finalmente, las comunicadas ubicadas en el área de influencia del proyecto resolvieron por mayoría, objetar y oponerse a la realización del proyecto, cuyas razones estaban relacionadas principalmente con los impactos que se causarían con el proyecto(3).

 

El rol de las instituciones en la Consulta Previa

Otra dificultad que se percibe en los procesos de consulta previa, tiene que ver con la falta de presencia del Estado y con la participación de las instituciones en su realización. En ocasiones, su papel o el acompañamiento se limita a la reunión de instalación y a la de protocolización de la consulta. Es importante que los  funcionarios públicos (4)  de las autoridades competentes, tengan en cuenta que juegan un rol fundamental en la garantía que los derechos de las comunidades étnicas y que su posición durante todo el proceso de consulta debe ser imparcial y muy objetiva.

Es necesario que las instituciones cuenten con dependencias y funcionarios especializados (en lo posible grupos interdisciplinarios), que conozcan sobre los derechos de las comunidades y sobre otros temas que tienen que ver con la protección de la diversidad étnica y cultural de nuestra nación colombiana. Los funcionarios deben desarrollar el rol de facilitadores, orientadores y defensores de los derechos étnicos y territoriales y, deben tener en cuenta que, la consulta es una instancia que permite la relación directa comunidad – Estado, la cual debe fortalecerse sobre la base de la credibilidad y confianza mutua. Con su apoyo, las comunidades deben ser capacitadas previamente al desarrollo de la consulta, sobre el significado, el alcance y el procedimiento para llevarse a cabo. Ellos deben promover diálogos e instrumentos para el análisis de la información otorgada antes de la realización de la consulta, para negociar la ambientación, el tiempo y la  forma de realización, de manera que no afecte las costumbres y culturas. Es su deber estar al tanto para evitar la manipulación del proceso de consulta por parte de personas que tienen intereses particulares; además, deben propender y tener en cuenta que este mecanismo de participación permiten el fortalecimiento y la organización de las comunidades, además, que le aporta elementos fundamentales a las autoridades para el otorgamiento de las licencias ambientales que son de su competencia.

Los funcionarios están obligados a ofrecer los medios para que en el desarrollo de la consulta previa, se expongan y analicen las posiciones de las partes para que se pueda llegar a la concertación. Una consulta previa exitosa garantiza el desarrollo del proyecto y la prevención de futuros conflictos. En lo posible, los funcionarios de las autoridades involucradas deben proporcionar los mecanismos necesarios para evitar que se den largos procesos de negociación que desgastan a los líderes de las comunidades, a las empresas y a las mismas instituciones. Es deber de las instituciones que tienen que ver con la consulta, la de fortalecer mucho más la vigilancia y el acompañamiento en los procesos previos, durante su realización y con posterioridad a la consulta y deben garantizar mecanismos para el control y el seguimiento de los acuerdos, una vez culminado el proceso.

Por todas estas razones, la participación de las instituciones, no se debe limitar sólo a las reuniones de inicio y finalización de la consulta previa, éste debe ser un proceso de acompañamiento continuo de las instituciones para garantizar la protección de los derechos de los pueblos indígenas y las comunidades negras.

 

A manera de conclusión

Los hechos anteriormente señalados deben ser valorados por las comunidades y las autoridades, se deben analizar los casos exitosos y los que han terminado por generar o escalar los conflictos. Se deben establecer estrategias para realizar consultas previas en igualdad de condiciones para que la negociación pueda ser equitativa y que se logre proteger la integridad y los derechos de los pueblos indígenas y las comunidades negras. El tema es de fondo  y lo que actualmente vemos, es un interés por realizar la consulta para el tema forestal cuando  lo que se requiere es resolver problemas complejos, establecer políticas claras y espacios de diálogo intercultural en igualdad de condiciones, donde se garantice la pervivencia, los derechos, el territorio y el desarrollo propio de las comunidades, respondiendo a sus propios anhelos, visiones y cultura.    

Es preciso agregar que, igualmente debe aplicarse el principio de precaución cultural y esto podría lograrse a través de la consulta previa. Este concepto inspirado  en la precaución que se aplica en materia ambiental   podría tener aplicación en cuanto a las comunidades étnicas, dado que no existe certeza sobre los impactos negativos que los proyectos puedan generar y es necesario adoptar medidas previas tanto para las causas como para los efectos adversos.

Por último, el desafío actual es lograr el diálogo entre lenguajes, cosmovisiones y modelos de desarrollo diferentes, que reconozcan y respeten esas diferencias étnicas y, en consecuencia, los procedimientos jurídicos no pueden contradecir los principios y fundamentos de las culturas de las comunidades, que deben siempre prevalecer en la consulta previa.

 

1. MMA. Memorias Primera reunión de reflexión en torno a la consulta previa a comunidades indígenas y negras. Noviembre 1998.
2. Corte Constitucional .Sentencia 880 de 2006, Magistrado Ponente: Alvaro Tafur Galvis.
3.  Actualmente EPSA se encuentra interesada en revivir este proyecto. 
4.  En especial los de los Ministerio del Interior y de Justicia y de Ambiente Vivienda y Desarrollo Territorial además de los Organismos de Control (Procuraduría,  Defensoría del Pueblo y Personeros Municipales) Conforme al cual, cuando exista peligro de daño grave e irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces para impedir la degradación del medio ambiente (Declaración de Río de Janeiro, Ley 99 de 1993)