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Las normas sobre derechos intelectuales tienen como propósito garantizar los intereses y derechos de aquellas personas titulares de nuevas creaciones respetando el conocimiento tradicional de las comunidades. Sin embargo, resulta paradójico encontrar realidades en las cuales la expedición y aprobación de nuevos regímenes de propiedad intelectual conllevan un despojo y desconocimiento sobre dichos derechos. Esta es la situación del nuevo régimen de la Unión Internacional para la Protección de las Obtenciones Vegetales (UPOV) de 1991, que fue ratificada recientemente en Colombia a través de la Ley 1518 de 2012 (aprobatoria del Convenio UPOV 91) (CRC, 2012),como parte de las obligaciones contraídas frente a los Tratados de Libre Comercio (TLC) para tratar de homogenizar y fortalecer los regímenes y acuerdos de propiedad intelectual relacionadas con el comercio en el mundo (conocidos como ADPIC). Podemos describir el contenido de la norma como una actualización al régimen internacional creado por la UPOV en 1961 junto a sus modificaciones de los años 1972 y 1978, del cual Colombia es parte desde su ratificación y entrada en vigencia en 1995. Pero, es esta última versión del Convenio UPOV 1991 donde se concentra el actual punto de análisis, al identificar la existencia aspectos constitucionales que finalmente impidieron dar vía libre a su aplicación en nuestro ordenamiento jurídico. Fue evidente que la Ley 1518 de 2012 no superará el control automático de constitucionalidad efectuado por la Corte Constitucional en la sentencia C-1051 de 2012 (CCC, 2012), quien la declaró inexequible por desconocer disposiciones constitucionales que afectaban el derecho a la consulta previa de los pueblos indígenas y de las demás comunidades étnicas. A pesar de calificar como acertada la posición de la Corte, inquietan una serie de aspectos adicionales que ya veníamos señalando como razones fundamentales en nuestra intervención dentro del proceso de análisis constitucional de la Ley 1518 de 2012, y que se encuentran relacionados a los cambios en los regímenes de propiedad intelectual que desconocen una serie de derechos constitucionales, ambientales y colectivos, a costa de la privatización de los bienes comunes y del patrimonio común de la humanidad, las comunidades y los pueblos.
La finalidad del Convenio UPOV 91 va en contravía de las disposiciones constitucionales relativas a la función social y ecológica de la propiedad (i. e. función ambiental) dentro de los límites del bien común, contenidas en los artículos 58 y 333 de la Constitución Política (ANC, 1991). Esta Ley afectaría a los sectores más pobres y vulnerables de la población (i. e. comunidades campesinas, agricultores, silvicultores, pequeños productores, pueblos indígenas y afrodescendientes y raizales, consumidores con menos ingresos, etc.), beneficiando por otro lado, a los laboratorios y empresas transnacionales de los países enriquecidos. Terminaría siendo injusto, que dichas poblaciones afectadas tuvieran que pagar cada vez más por los derechos de uso a los dueños de las patentes o titulares del derecho de obtentor, que de igual manera, ejercerían control absoluto sobre los precios de los productos derivados de las variedades protegidas debido a las restricciones de uso que repercuten en la oferta . Las poblaciones afectadas tendrían que pagar por la utilización de semillas para cultivos de subsistencia pues se limitaría la reproducción, venta e intercambio de las mismas. También tendrían que asumir cuantiosas demandas y condenas por infringir estas normas, lo cual se traduciría en cuantiosas indemnizaciones económicas a las empresas transnacionales y organizaciones privadas (i. e. indemnización de poblaciones pobres a sectores ricos de la población mundial).
La situación evidenciada de la aplicación del Convenio UPOV 91 va en contravía de disposiciones constitucionales, entre ellas: la concepción de justicia social, ambiental y material del Estado social de derecho, los fines esenciales del Estado colombiano para asegurar un orden justo, y la realización y promoción de las condiciones para una igualdad real y efectiva con protección de los sectores más vulnerables de la población por su condición económica (arts. 1º, 2º y 13 de la Constitución Política) (ANC, 1991).
e. Efectos graves e irreversibles por expansión de los cultivos transgénicos en los ecosistemas y la salud humana: vulneración de los principios ambientales del derecho ambiental internacional (DAI) y del sistema constitucional de valores-principios-y-reglas
Aunque existe una normatividad propia que regula los efectos de los organismos genéticamente modificados (OGM), no existe incompatibilidad de generar protección a través de UPOV 91 sobre transgénicos, lo cual es un incentivo adicional para la expansión y comercialización de este tipo de elementos considerados agentes potenciales en la afectación de la salud humana (Domingo-Roig y Gómez-Arnáiz, 2000; Bernstein et al., 2003), elementos que además pueden generar daños graves e irreversibles a los ecosistemas. Esta situación colisiona con los principios constitucionales de protección ambiental por parte del Estado y de la función social y ecológica de la propiedad de acuerdo con la Constitución Política (arts. 8º, 58, 73 y 333); desconociendo adicionalmente algunos principios del DAI como el de precaución y prevención que deben ser tenidos en cuenta en la interpretación constitucional (ONU, 1992).
f. Limitación de utilización de las plantas y semillas no protegidas por el régimen UPOV 91
El Convenio UPOV 91 protege exclusivamente las obtenciones vegetales que puedan ser registradas y que cumplan los requisitos exigidos por el tratado internacional. Este hecho podría generar exclusión sobre los fito-mejoramientos de comunidades locales y pequeños agricultores, quienes no podrían acceder a estos procedimientos y/o estándares requeridos. Ello igualmente desconoce las disposiciones sobre la justicia social, ambiental y material del Estado social de derecho, y la protección de los sectores más vulnerables de la población por su condición económica.
g. Afectación de la seguridad, soberanía y autonomía alimentarias
Todos los argumentos expuestos y las condiciones en las cuales se hubiese implementado UPOV 91, afectarían la seguridad, la autonomía y la soberanía alimentarias de buena parte de la población colombiana y global así como los usos, costumbres y derechos colectivos de los pueblos ancestrales, tradicionales y campesinos de Colombia. Dicha seguridad, autonomía y soberanía alimentarias (SSAA) pasaría a manos de las empresas transnacionales privadas de los países enriquecidos y obligarían tanto a agricultores como a consumidores a depender de la posición dominante en el mercado y de las políticas que se dicten en altas esferas directivas de estas organizaciones (Shiva, 2001) . Entre otras disposiciones constitucionales se afectaría la soberanía sobre los bienes naturales por parte del Estado colombiano.
Como lo advirtió la Corte Constitucional, la Ley 1518 de 2012 fue aprobada sin el consentimiento y participación de pueblos y comunidades étnicas (e. g. pueblos indígenas y afrodescendientes y raizales, campesinos, etc.) y, por tanto, es violatoria del mecanismo y derecho fundamental de consulta previa con consentimiento previo, libre e informado, establecido en el Convenio 169 de 1989 de la OIT (ratificado mediante Ley 21 de 1991) (OIT, 1989; CRC, 1991), de la Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas (ONU, 2007), del parágrafo del artículo 330 de la Constitución Política y de las demás disposiciones legales y jurisprudenciales sobre el tema.
En el mundo ya se han presentado casos en materia de obtentores vegetales y semillas, en los cuales se evidencian las desigualdades a partir de los conflictos ambientales no distributivos (i. e. repartición inequitativa de las cargas de contaminación y distribución de los bienes naturales y ambientales).
En todos los escenarios se vislumbra el mismo horizonte: una mayor desigualdad, abuso por parte de las empresas, individuos y comunidades campesinas demandados y condenados a pagar por la utilización de las semillas. Todos estos escenarios con contextos similares de acuerdos y tratados sobre el libre comercio.
Y se mencionan nuevamente todos los casos más conocidos sobre patentes de especies vegetales que originaron las prácticas de biopiratería o violación del conocimiento tradicional, entre ellos, la patente del cactus Hoodia Gordonii descubierto por la tribu San concedida a favor de CSIR en 1995 en Suráfrica (Wynberg, 2004). La patente privada concedida a una Universidad de Estados Unidos sobre la variedad maíz ETO desarrollada en Colombia (Chavarriaga, 1966). La patente de la planta amazónica ayahuasca o yagé (Banisteriopsis Caapi) (Reg.No. 5751 Patent Plant) en 1986 a favor de Loren Miller en Estados Unidos y usada desde tiempos inmemoriales por pueblos y comunidades de la selva húmeda tropical suramericana, quienes solo pudieron recuperar sus derechos ancestrales con demandas administrativas y judiciales ante tribunales estadounidenses.
Son diversos los casos de litigios judiciales que han tenido decisiones en su mayoría a favor de las empresas transnacionales y en contra de los productores y agricultores principalmente por contaminación y polinización accidental o natural: en Estados Unidos el caso Asgrow Seed Co. vs. Winterboer (Caso No. 92-2038) (SCUS, 1994); el caso Imagio Nursery vs. Daina Greenhouse, decidido por el juez Spence Williams de la Corte del Distrito Norte de California en el cual se fortalecieron los derechos de patentes sobre variedades similares; en Canadá el caso Monsanto Canada Inc. vs. Schmeiser (SCC, 2004).
Las teorías sobre la deuda ecológica y ambiental han demandado siempre su reconocimiento, compensación, reparación y restitución, pero de igual manera la irrupción sobre el crecimiento indefinido de esta misma deuda para llegar a un cambio de paradigma (Ortega et al., 2011); pero la Ley 1518 de 2012 aprobatoria del Convenio UPOV 91 tiene una finalidad totalmente opuesta y busca seguir incrementando los réditos a partir de esta misma deuda.
El Convenio UPOV 91 termina reportando beneficios económicos únicamente para los grupos transnacionales que continuarán acumulando beneficios económicos, en detrimento de las condiciones de vida de miles de millones de seres humanos, quienes no asocian el bienestar ni el desarrollo con el crecimiento económico ni con la productividad a gran escala y que, por tanto, no están llamados a reconocer derechos de obtención de nuevas variedades de las grandes corporaciones transnacionales o nacionales dentro de su sosegada forma de vida.
En igual sentido, puede interpretarse el contexto en el cual se produce la adhesión colombiana al UPOV 91, pues nos permite evidenciar cómo esta ratificación del tratado se enmarca dentro del proceso de eliminación de los límites de la protección y conservación ambiental mientras se fortalecen los derechos de propiedad privada individual sobre los bienes ambientales y naturales (estos esencialmente públicos, comunes o colectivos), en pos de fomentar el comercio (desequilibrado), facilitar la apropiación privada, y la maximización de ganancias de unos pocos.
h. Desconocimiento de la Ley 1518 de 2012 UPOV 91 frente al mecanismo y derecho fundamental de consulta previa y consentimiento previo libre e informado
i. Problemas de patentes sobre obtentores vegetales y semillas en el mundo
Casos en Estados Unidos desde la promulgación de Ley de Variedad de Plantas de 1970 (Plant Variety Protection Act of 1970 PVPA) (USC, 1970) enmendada en 1994 por la aprobación del Convenio UPOV 91. En México, la aprobación de la zona del Tratado de Libre Comercio para América del Norte (NAFTA por su sigla en inglés) también ha repercutido en el monopolio de obtentores vegetales y semillas con la expedición de la Ley Federal de Variedades Vegetales más la adhesión al Convenio UPOV 1978 y posteriormente con el ingreso al sistema del Convenio UPOV 91 en el cual se observa un dominio en el mercado por parte de empresas estadounidenses (Aboites y Martínez, 2005). Otro caso es el de la ley que protege las obtenciones vegetales en la India denominada Ley de Semillas 2004 en desarrollo de la Ley de Patentes de 1970 y sus respectivas enmiendas. Esta ley fue introducida con el argumento de ‘asegurar la calidad de las semillas’. Antes de 2004, el 80% de las semillas de la India eran un bien común regulado por los agricultores, pero luego de las reformas al régimen de propiedad intelectual que implementaba requisitos de registros, la plantación de variedades no autorizadas fueron declaradas ilegales conformando monopolios y dependencia corporativa de las semillas patentadas.
j. Los precedentes jurisprudenciales (jurisprudencia comparada) sobre la indebida utilización de semillas patentadas y sobre contaminación accidental y polinización de plantas transgénicas y naturales
k. Incremento de la deuda ecológica y ambiental por indebida apropiación del ambiente y biopiratería: relaciones desiguales entre países
Mencionando el caso de biopiratería que constituye el incremento de la deuda ecológica y ambiental caracterizada por ser una deuda histórica que mantienen actualmente los ‘países desarrollados’ frente a los ‘países en desarrollo’ y que se constituye en fuente de la responsabilidad internacional (Borrero, 1994). Dentro de los elementos que componen la deuda ecológica y ambiental, se encuentra la responsabilidad que tienen los países enriquecidos en relación a los daños ocasionados y a la indebida apropiación del ambiente (saqueo, robo, uso excesivo y desproporcionado; destrucción, devastación y contaminación) de los ecosistemas, bienes naturales y ambientales, fuentes de vida y subsistencia de los pueblos y países empobrecidos, a causa de los patrones de producción y consumo establecidos por el actual modelo de desarrollo (Martinez-Alier, 2001, 2002; Mesa-Cuadros, 2007). Aquí se incluye el “uso del conocimiento tradicional y los ‘recursos’ genéticos” que serían fuertemente afectados por prácticas de biopiratería y usurpación de derechos colectivos y ancestrales .
El sistema UPOV, constituye una herramienta para sostener el sistema económico sobre-consumista imperante y pretende hacerlo sobre los derechos colectivos y ambientales de muchos seres humanos en diferentes lugares del mundo, que basan su forma de vida en la agricultura de subsistencia y que no cuentan ni con los recursos para defender en instancias administrativas y judiciales la protección del descubrimiento de la biodiversidad que ellos han conocido y que han conservado desde tiempos ancestrales. Adicionalmente contribuye con la formalización de la apropiación ilimitada y desigual de la biodiversidad ecológica de los países con gran diversidad que no dependen del fito-mejoramiento para garantizar su seguridad, soberanía y autonomía alimentarias, y que con este tipo de sistemas, por el contrario, enfrentan su posición de víctimas de las prácticas de biopiratería.
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