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Contexto

El derecho a la restitución de las víctimas

En Colombia el conflicto ha ocasionado una de las crisis humanitarias más grandes del mundo que se evidencia particularmente en el desplazamiento forzado de miles de colombianos quienes han debido huir de sus lugares de origen y dejar abandonadas sus viviendas, tierras y demás bienes patrimoniales.

No obstante tratarse de una situación que la misma Corte Constitucional ha denominado un “Estado de Cosas Inconstitucional”, subsisten deficiencias estructurales y coyunturales para garantizarles integralmente a las víctimas del desplazamiento sus derechos a la reparación y a que les sean devueltas sus propiedades y posesiones.

 

1. Deficiencias en la información sobre la población desplazada y sus bienes abandonados

El primer obstáculo se deriva de la falta de información completa y precisa sobre el fenómeno del éxodo violento. Mientras las fuentes oficiales reportan a diciembre de 2005 1.732.551 personas que han migrado (395.847 hogares); Codhes y otras organizaciones estiman entre dos y tres millones el número de desplazados en los últimos 20 años. Tampoco se tiene información sobre los bienes abandonados: cuantificación, tamaño, ubicación y estrategias para su obtención y “legalización”[1]

De las diferentes fuentes[2] se puede estimar que el 76% de las personas que debieron migrar abandonaron sus predios. Esto significaría, que más de 300 mil hogares abandonaron sus tierras.

El tamaño de los predios y el total de las hectáreas desposeídas tampoco se encuentra identificado. En promedio se puede enunciar que las fincas y parcelas tendrían una extensión de 10 hectáreas, aun cuando la única experiencia de entrega de bienes inmuebles por parte de los grupos de autodefensas refleja que el 64% de los 110 bienes oscilan entre 20 y 70 hectáreas.

En cuanto al número de hectáreas abandonadas, perdidas o apropiadas ilegítimamente por parte de distintos actores, incluyendo personas vinculadas con el tráfico de drogas, las aproximaciones de diversos estudios oscilan entre 2.5 millones (CGR) y 6.8 millones de hectáreas (Acción Social[3]).

Diferentes estudios han demostrado la relación entre los desplazamientos y el abandono de las tierras, así como su concentración en manos de actores armados y de otros sectores que los han apoyado y financiado. Los departamentos en los que se concentra el mayor número de hectáreas abandonadas coinciden con las regiones en las que más se presentan migraciones violentas[4]. Esto es, Antioquia, Chocó, Magdalena, Cesar y Caquetá.

 

Entidad	%	PD - SUR 2005: 395.847 familias
Acción Social	74,5	294.906
Conferencia Episcopal	79	312.719
CGR - CODHES	76	300.844

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Dado que no existe información suficiente sobre los aspectos mencionados, no existe una valoración sobre los daños y pérdidas de las tierras expropiadas y abandonadas por causa de la violencia. Una aproximación sobre esto con base en las estimaciones realizadas por la Contraloría General permitiría indicar que los daños ocasionados a la población desplazada inscrita en el SUR a diciembre de 2005, estaría del orden de $9.3 billones de pesos. De los cuales, casi $7 billones corresponderían al valor de las tierras abandonadas y $ 2.3 a los ingresos dejados de percibir.

 

2. Causas del abandono de tierras

Se podría decir que la responsabilidad directa o indirecta recae sobre Estado colombiano (por acción o por omisión). En consecuencia, se ha configurado de manera permanente y reiterada una violación a los deberes estatales de respeto, garantía y aseguramiento de los derechos de sus asociados, previstos en los instrumentos internacionales de derechos humanos.

Entre las causas directas están: (1) El fracaso de la reforma agraria (Ley 160 de 1994) y con ello del mandato constitucional de asegurar el acceso a la propiedad de la tierra de los sectores menos favorecidos del campo; (2) la puesta en marcha de megaproyectos y el estímulo a proyectos agroindustriales en zonas de especial protección ambiental y étnica, como los cultivos de palma aceitera en el Urabá chocoano y antioqueño, y (3) las estrategias para erradicar los cultivos de uso ilícito, particularmente de las fumigaciones aéreas con químicos. Como causas indirectas se encuentran: (1) El escalonamiento del conflicto armado interno y (2) el narcotráfico.

 

3. El derecho a la restitución de los bienes

El derecho a la reparación de la población desplazada y específicamente de su derecho a la devolución de los bienes demanda que las autoridades estatales y los particulares vinculados con la búsqueda de la convivencia y la paz del país, lo aborden de manera integral y en el marco del respeto y garantía de sus derechos humanos.

Las consideraciones que deben primar en las acciones encaminadas a la realización en particular los derechos a la reparación material y a la restitución se encuentran las siguientes:

a. El derecho a la propiedad y a las posesiones de la población desplazada. El Estado colombiano ha suscrito y ratificado diferentes instrumentos internacionales en los que se plasman sus deberes de respetar, garantizar y asegurar el derecho de sus asociados a la propiedad y a las posesiones[5]. De igual forma, el ordenamiento constitucional y legal interno ampara los citados derechos, como derechos humanos, cuyo ejercicio puede ser individual o colectivo (grupos étnicos)[6]. De estos derechos surge la obligación estatal de asegurar su uso y goce de manera pacífica.

b. El derecho a no ser desplazado ni privado arbitrariamente de los bienes. De igual manera, el Estado colombiano debe asegurar el derecho a no ser desplazado forzadamente. En caso de que éste se produzca, tiene la obligación de garantizarle a los desplazados el derecho a retornar y a que los bienes que le fueron despojados le sean devueltos.

De otra parte, el desplazamiento forzado es un delito tipificado en los instrumentos internacionales de derechos humanos y de derecho internacional humanitario y en la legislación colombiana. Por lo tanto, las personas expulsadas violentamente son víctimas de una conducta criminal y, por ende, deben ser reparadas de manera integral y adecuada. La reparación del daño antijurídico ocasionado por el delito de desplazamiento es responsabilidad del Estado colombiano, lo que le exige disponer de lo necesario para asegurar que los perpetradores de ese hecho ilícito devuelvan los bienes apropiados y/o indemnicen a las víctimas. En caso de que no lo asuman o lo hagan parcialmente será el Estado el obligado a repararlas pudiendo repetir contra los violadores.

c. El derecho a la restitución como un componente esencial del Estado Social del Derecho. El tratamiento de las víctimas del delito de desplazamiento forzado en aras de satisfacer efectivamente su derecho a la reparación y a la restitución de sus bienes patrimoniales debe enmarcarse dentro de lo previsto en los Principios Rectores de los Desplazamientos Internos (Principios Deng)[7] y de los Principios sobre la Restitución de las Viviendas y el Patrimonio de los Refugiados y las Personas Desplazadas[8].

En virtud de estos principios, el Estado colombiano tiene la obligación de garantizar las condiciones, procedimientos e instituciones para asegurar la adecuada, oportuna, efectiva y justa restitución de las tierras, bienes y viviendas abandonadas de manera forzada.

En los Principios para la Restitución se define el derecho a la restitución como un componente esencial del Estado Social de Derecho y un elemento fundamental de la justicia restitutiva. En este sentido, se le atribuyen las siguientes características: (1) Ser un medio preferente de reparación, (2) ser un derecho en si mismo y (3) ser un derecho independiente de que se haga efectivo o  no el regreso o que se efectúe el restablecimiento y la reubicación.

Otro aspecto que se contempla en estos principios y que recoge, a su vez, otros instrumentos de derechos humanos es la consagración del derecho a la restitución de los bienes patrimoniales tanto a quien detenta la propiedad (el derecho real) como a aquellas personas que solo tienen la posesión, la tenencia o la mera ocupación de los bienes abandonados por la violencia.

Particular relevancia tiene la restitución de las tierras a los pueblos indígenas y tribales (afrocolombianos) para quienes el derecho a la tierra y a sus territorios es un derecho inescindible de otros derechos como la autonomía, la consulta, la cultura y, en fin, la propia pervivencia de estos pueblos[9].

 

4. La población rural desplazada y el derecho a la restitución

El estado colombiano ha sido incapaz de garantizar los derechos a la propiedad y posesión de la tierra de los habitantes del campo antes, durante y después del desplazamiento.

a.         Antes del desplazamiento. La reforma agraria ha sido ineficiente e insuficiente para asegurar el derecho al acceso progresivo a la propiedad de la tierra a la población rural que representa el 69% de la población más pobre y vulnerable en el país[10]. Tampoco se ha dotado de seguridad jurídica la tenencia de la tierra, particularmente de la asociada a los fenómenos de colonización y expansión de la frontera agrícola. El 65% del 88% de la superficie del país no cuenta con títulos de propiedad[11] y el 67% de los predios rurales no se encuentran actualizados en el Instituto Geográfico Agustín Codazzi – IGAC ni en las oficinas de registro e instrumentos públicos[12].

De otra parte, las autoridades encargadas de evitar la concentración y tugurización en la tenencia de la tierra han sido ineficientes en la recuperación de los baldíos indebidamente ocupados, entre ellos los que se encuentran en tierras inadjudicables (territorios étnicos y zonas de conservación ambiental) y los que resultan de transferencias por encima o por debajo de los límites definidos para la Unidad Agrícola Familiar – UAF. Tampoco han asegurado los derechos de los grupos étnicos a la delimitación y saneamiento de sus territorios. Estas falencias de las autoridades han permitido, adicionalmente, la apropiación ilegítima e ilegal de tierras de indígenas y afrocolombianos como es el caso registrado nacional e internacionalmente de los Consejos Comunitarios de Cacarica, Jiguamiandó y Curvaradó[13]. En estos territorios se adelantan actividades madereras y proyectos palmicultores, los cuales, pese a desconocer las normas que protegen los derechos de las citadas comunidades e ignorar las disposiciones ambientales y agrarias, cuentan con permisos y financiamiento de entidades públicas nacionales, e incluso con recursos de la cooperación internacional. Tal es el caso del financiamiento a la empresa URAPALMA S.A. con recursos de la ayuda norteamericana – Plan Colombia[14].

b.         Durante y después del desplazamiento. No obstante el avanzado marco normativo y la jurisprudencia de la Corte Constitucional en materia de los derechos de la población desplazada, no existe en el país un desarrollo jurídico que ampare sus derechos a la devolución de los bienes patrimoniales que fueron forzados a abandonar.

Si bien es cierto que la legislación contempla algunas medidas encaminadas a asegurar los bienes de la población desplazada, a las que hizo referencia el delegado de Acción Social en su presentación, éstas son insuficientes e inadecuadas y sus resultados son incipientes. En primer lugar solamente hacen referencia a bienes inmuebles rurales. En segundo lugar privilegian a los propietarios y no contemplan un trato diferenciado a favor de los grupos étnicos ni las mujeres. En tercer lugar, su aplicación ha dependido de la voluntad e interpretación en cuanto a tiempo, modo y lugar de los agentes estatales, desconociéndoles a los titulares de los derechos de propiedad, posesión u ocupación la presunción de que los bienes abandonados en casos de desplazamientos masivos les pertenecían.

Dentro de estos mecanismos se hallan el Registro Único de Predios – RUP a cargo del INCODER, en el cual solamente se encuentran inscritos menos de 2.000 predios. Por su parte, en el SUR, además de no incluir información sobre los bienes abandonados, presenta un subregistro aproximadamente del 30%, y no incorpora la identificación del 30% de la población inscrita[15]. Otro mecanismo es la ruta de protección colectiva a través de la cual los Comités Territoriales de Atención a la Población Desplazada deben declarar el desplazamiento o la inminencia de su ocurrencia y elaborar el informe de predios rurales, prueba para acreditar la propiedad, posesión, ocupación o tenencia. Algunos de los principales obstáculos para la aplicación de este mecanismo se relacionan con la negativa de los alcaldes a convocar a los Comités, en varias oportunidades por el rechazo de miembros de la fuerza pública dado que, a juicio de éstos, las declaratorias inciden en los balances sobre la política de seguridad democrática.

Con respecto a la entrega de tierras a la población desplazada debe advertirse que en su concepción no se incorpora el derecho a la restitución de las víctimas de graves crímenes, ni obedecen a una política pública que privilegie a esta población sino que se enmarcan dentro de los programas ordinarios de acceso a tierras.

De otra parte, sus efectos son mínimos, como lo demuestran los resultados del Plan Nacional de Desarrollo – PND a diciembre de 2005. De las 150 mil hectáreas con las que se previó dotar de tierras a los habitantes del campo –desplazados o no-, solamente se entregaron 59 mil a 3.530 familias de las 15 mil previstas[16].

Según la Corte Constitucional, únicamente el 4% de la población desplazada ha sido beneficiaria de la entrega de tierras. El acceso a tierras de esta población a diciembre de 2004, a juicio del Consejo Nacional de la PD, exigía de una inversión de 1 billón de pesos. Sin embargo, el Gobierno nacional asignó para este fin $ 48 millones lo que significa apenas el 3,57% del valor requerido[17].

Los exiguos resultados obedecen a varias causas, entre ellas: (1) el fracaso de la reforma agraria ya señalado y el desmonte paulatino del Sistema de Reforma Agraria[18] y (2)  supeditar la adquisición de tierras por parte del Estado a los bienes incautados al narcotráfico, ya sea a los que se les declara la extinción de dominio (entrega definitiva) o a los que tienen procesos en curso (entregas temporales).

Como lo señaló la representante del PNUD, entre 1996 y julio de 2005, solamente se ha declarado la extinción de dominio a 201 inmuebles rurales. Las dificultades asociadas a este procedimiento así como prácticas ajenas a la moralidad pública, entre ellas las recientemente denunciadas que comprometen funcionarios del Ministerio de Agricultura, el Incoder y la Dirección Nacional de Estupefacientes[19], se traducen en los débiles resultados de las metas definidas sobre el particular en el Plan Nacional de Desarrollo: Entrega de 26.529 de las 110 has de extinción[20] previstas.

Otra limitación de las medidas de compensación dirigidas a la dotación de tierras a la PD se relaciona con la prevalencia de soluciones temporales, ya sea de las derivadas del programa de “Predios de Paso” o de las nuevas modalidades previstas en el PND (Contratos de arrendamiento, comodato, entre otras y desmonte del subsidio para el acceso a la tierra). Estas soluciones no se ajustan a las particularidades de dicha población, dado que no ofrecen alternativas complementarias, como son el acceso a vivienda digna, fuentes de empleo y financiamiento y asistencia técnica, entre otras.

De otro lado, tampoco existen programas dirigidos a la restitución de tierras a los indígenas y afrocolombianos, más allá de los encaminados a la titulación colectiva y la creación de resguardos.  Sin desconocer los avances en esta materia, en tanto no se delimiten y saneen[21] los territorios que le son adjudicados se propicia la apropiación ilegítima de los mismos. Además de la situación ya comentada en el Urabá, se presentan otros casos como el del Consejo Comunitario de Alto de Mira y Frontera (Tumaco, Nariño), en donde el Incoder tuvo que reversar una situación autorizada por el INCORA, que permitió la ocupación indebida y de mala fe por parte de dos empresas palmicultoras: Palmeiras S.A. y Palmas Oleaginosas Salamanca[22].

En lo que respecta al acceso a tierras para las mujeres, no hay una respuesta estatal que atienda sus especiales situaciones[23]. Por el contrario, la Ley de Mujer Rural (Ley 731 de 2002) no se aplica, supuestamente porque no se ha reglamentado, ello pese a las múltiples propuestas presentadas por diferentes organizaciones de mujeres, entre ellas las aquí presentes. Además, en la reforma al subsidio de acceso a tierras, se eliminaron las medidas que privilegiaban el acceso a tierras para las mujeres y que exigían la titulación conjunta con los cónyuges o compañeros permanentes previstas en la Ley de Reforma Agraria.

 

5. La ley de desmovilización y el derecho a la restitución

La reciente Ley 975 de 2004 que establece los beneficios para los miembros de los grupos armados que se desmovilicen incluyendo los que han cometido graves violaciones e infracciones a los derechos humanos y al DIH, previo el cumplimiento de los requisitos en ella definidos, enuncia los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación.

Sin embargo, esta norma y su decreto reglamentario (Decreto 4760 de 2005) no se ajustan a los estándares internacionales de los derechos humanos, del derecho penal internacional y de derecho internacional humanitario que amparan los derechos de las víctimas. En lo que respecta a la restitución de los bienes patrimoniales, las referidas normas, presentan entre otras las siguientes debilidades.

a.         En cuanto a la institucionalidad. La ley crea la Comisión Nacional de Reparación y Reconciliación - CNRR, las Comisiones Regionales de Restitución de Bienes – CRRB y el Fondo para la Reparación de las Víctimas - FRV.

La CNRR, es una instancia depositaria con funciones relacionadas con los derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación, pero no garantiza la adecuada participación de las víctimas. De sus trece miembros, sólo dos las representan. En lo que atañe a las CRRB su integración no permite asegurar la efectiva restitución de los bienes de las víctimas, en la medida en que en ella no tienen asiento las entidades estatales concernidas en la materia (Incoder, Oficinas de Registro e Instrumentos Públicos y Notarías). Tres de sus cinco miembros son representantes del Ministerio Público (Procuraduría, Defensoría del Pueblo y Personerías Municipales), los cuales, tienen los deberes constitucionales y legales de velar por el respeto de los derechos humanos y realizar el seguimiento y control de las actuaciones de las autoridades públicas. Deberes no citados por la Ley. Por último, el FRV cuyo ordenador es el Director de Acción Social, es un fondo cuenta que depende principalmente de la entrega de bienes por parte de los actores armados que se desmovilicen. Dado que gran parte de estos bienes tienen relación con el narcotráfico, el ingreso y la destinación de los mismos (reparación de las víctimas) compite con los objetivos y fines para los cuales fue creado el Fondo de la Dirección Nacional de Estupefacientes (Lucha contra el tráfico de drogas y programas sociales como la entrega de tierras para reforma agraria y atención a la PD).

b.         La entrega de bienes por parte de los desmovilizados. La Ley de Desmovilización reduce la entrega de bienes a los adquiridos ilícitamente como una condición para acceder a los beneficios de la pena alternativa. Adicionalmente, se prevén diferentes momentos para dicha entrega: (1) En la desmovilización individual o colectiva, (2) al momento de rendir la versión libre y (3) durante el proceso judicial antes de que se profiera la sentencia.

Con respecto al primer momento, es decir durante la desmovilización, en los procesos adelantados, solamente en uno, el del Bloque Catatumbo (Norte de Santander), se ha hecho entrega de bienes muebles e inmuebles rurales (105) y urbanos (58), y solo uno de los titulares de derechos sobre ellos los ha reclamado. Sin embargo, esta persona encontró que además de haber sido forzada a abandonarlo debe responder por las deudas dejadas por los miembros de dicho Bloque por concepto de servicios públicos[24].

La entrega durante los procesos judiciales se ve limitada por varias razones. La primera por la falta de transparencia en la información sobre la desmovilización de los miembros de los grupos de autodefensas (En aspectos como la identificación de quienes entregan las armas, los bienes que han aceptado tener, los que están dispuestos a entregar, los acuerdos entre los funcionarios del Gobierno encargados de la desmovilización y los violadores de los derechos humanos[25], etc.). En segundo lugar, como efecto del trámite previsto en el denominado Incidente de Reparación, el cual contempla reducidos términos para garantizar el derecho de las víctimas, tanto para reclamar como para presentar pruebas y controvertir las de los victimarios. En tercer lugar, dado que el sistema a aplicar en los procesos judiciales es el acusatorio que privilegia la oralidad, muchas de las víctimas de los delitos atroces que caracterizan el despojo de las tierras, no estarán dispuestas a presentarse a reclamar sus derechos frente a los victimarios[26].

c.         En cuanto a los mecanismos de reparación. La Ley de Desmovilización y su decreto reglamentario prevén la posibilidad de que los miembros de los grupos armados adelanten la reparación, bien sea directamente o a través de proyectos productivos en los que se contempla la participación de población desmovilizada (50%), campesina (25%) y desplazada (25%).

Estas iniciativas, no son compatibles con los derechos de las víctimas y pueden propiciar decisiones de las instancias judiciales de derechos humanos en los que se condene al Estado por el incumplimiento de sus obligaciones de reparar integralmente a las víctimas. Entre las carencias de estas iniciativas se encuentran: (1) Desconocen que la reparación (restitución y/o indemnización) debe ser ordenada por un tribunal y no puede ser objeto de la mera discrecionalidad de los victimarios; (2) no incorporan suficientes instrumentos para verificar previamente el origen de los bienes que se destinarán para ellas, corriendo el riesgo de “legitimar” los bienes expropiados a la PD; (3) otorgan un trato discriminatorio menos favorable a las víctimas. Se prevé la participación de un 50% de población desmovilizada, en mejores condiciones – pueden llegar a ser propietarios del proyecto- y con mayores aportes de los desmovilizados ($ 2 millones por desmovilizado) frente a la población desplazada ($ 1.780.000); (4) no establece instrumentos para asegurar que la población desplazada “beneficiaria” de los proyectos fue víctima del miembro o grupo que promueve estas iniciativas. Sobra señalar que muchas personas que fueron forzados a huir de sus lugares de origen no han podido retornar a ellos por falta de condiciones de seguridad, y (5) no contempla herramientas para evitar que estos proyectos se lleven a cabo en territorios étnicos y/o en regiones de especial relevancia ambiental[27].

Paralelamente a estas iniciativas, la Política de Desmovilización consagra dos figuras a través de las cuales se vulneran gravemente los derechos de las víctimas. La primera, dirigida a permitir que los desmovilizados deshagan las simulaciones realizadas para ocultar la verdadera titularidad de los bienes y la segunda la aplicación del principio de oportunidad frente a los terceros que aparecen como titulares de los bienes sin serlo. Estas figuras, además de ser contrarias a los derechos de las víctimas a la reparación y, en particular, a la restitución se constituyen en una amnistía e indulto frente a conductas delictivas como el testaferrato y el lavado de activos.

 

6. Algunas propuestas

El derecho de la población víctima del delito de desplazamiento a la adecuada y justa restitución de sus tierras, viviendas y demás bienes patrimoniales exige del Estado colombiano la aplicación efectiva de los instrumentos internacionales que consagran dichos derechos. Para este fin, se requiere en primer lugar de una voluntad política encaminada a reparar a las víctimas de graves violaciones de los derechos humanos e infracciones al DIH como la manera preferente de buscar la paz y la convivencia. Dicha voluntad se debe traducir en la expedición de un marco legal compatible con la normativa internacional que comprenda mecanismos, procedimientos e instituciones adecuados para la presentación y trámite de las solicitudes de reclamación de los miles de desplazados. Igualmente, debe implicar la revisión, modificación y derogatoria de las normas que impiden la satisfacción de dicho derecho.

En este esfuerzo se requiere contar con la cooperación de organismos e instancias internacionales, tanto a través de sus experiencias, como del suministro de recursos humanos, logísticos y financieros, entre otras acciones, para fortalecer a los organismos de control y a la Fiscalía en las defensa y protección de los derechos de las víctimas; para crear y operar sistemas de información y  bases de datos; para la recolección, archivo y protección de pruebas y para programas de difusión y capacitación sobre los derechos de las víctimas y la forma de hacerlos efectivos dirigidos a éstas y a sus asesores y defensores, así como a los funcionarios públicos encargados de esa tarea. 

Así mismo se requiere de la verificación internacional en los procesos de desarme, desmovilización y restitución de los derechos de las víctimas que vaya más allá del simple reconteo de las armas entregadas.

 

 [1] Texto basado en la investigación adelantada dentro del Proyecto de Seguimiento a Políticas Públicas en Materia de Desmovilización y Reinserción de