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Contexto

Editorial

El presente número de la revista Semillas, lo dedicamos al tema de “consulta y participación de los pueblos indígenas y comunidades afrocolombianas”. Este es un tema de gran importancia especialmente por las implicaciones e impactos que tienen las medidas administrativas o legislativas sobre los territorios colectivos. Inicialmente presentamos los fundamentos jurídicos, la importancia, las condiciones en las que se realiza la consulta y participación, así como las oportunidades y limitaciones. Además incluimos varios casos legislativos en los cuales no se realizó el proceso de consulta previa. Finalmente se presentan casos aleccionadores, que muestran como ha sido este proceso, en los cuales se ha realizado o no la consulta previa requerida.

La Constitución Política de 1991 en el art. 330 parágrafo, señala que la explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas se hará sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas y que en las decisiones que se adopten respecto de dicha explotación, el gobierno propiciará la participación de los representantes de las respectivas comunidades. Igualmente el Convenio 169  de la OIT, reconocido por Colombia mediante la ley 21 de 1991, establece en su articulo 6, la obligación de los gobiernos a consultar a los pueblos indígenas y tribales, las medidas administrativas o legislativas que puedan afectarlos. Por su parte, el Artículo 76 de la Ley 99 de 1993 señala que “la explotación de los recursos naturales deberá hacerse sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas y de las negras tradicionales, de acuerdo con la Ley 70 de 1993 y el artículo 330 de la Constitución, y las decisiones sobre la materia se tomarán, previa consulta a los representantes de tales comunidades”. Adicionalmente, el Decreto 1320 de 1998 que reglamenta el procedimiento de la consulta previa a comunidades indígenas y negras, para la explotación de recursos naturales dentro de su territorio, con el fin de cumplir el mandato contenido en el artículo 76 de la Ley 99 de 1993”. Esta norma ha sido muy controvertida por aspectos que tienen que ver especialmente con su legitimidad, legalidad, ámbito de aplicación y con el procedimiento allí establecido.

Estos instrumentos jurídicos para la consulta, pretenden garantizar a estas comunidades para proteger sus territorios y su cultura frente a medidas administrativas legislativas que puedan afectarlas. También les ha permitido a las comunidades generar procesos de discusión y concertación previos a la toma de decisiones y minimizar los impactos culturales, sociales y ambientales generados por la implementación de proyectos en sus territorios; incluso en algunos casos ha permitido oponerse a su implementación.

Pero actualmente existen muchas preocupaciones sobre la aplicación de la consulta previa, sobre sus bondades, su alcance, la forma como se realiza y sobre el cumplimiento de su objetivo de proteger la integridad social, cultural y económica de los pueblos. Entre las dificultades presentadas en los procesos de consulta se resaltan: 1). En muchos casos se desconoce la existencia de las comunidades étnicas en el área del proyecto, buscando de esta manera, evitar la realización de la consulta previa. 2). En general el área de influencia directa del proyecto y el área de afectación definido por las comunidades es diferente al área considerada por las empresas o las autoridades. 3) En ocasiones, la consulta se realiza por comunidades y no por pueblos  4). En muchos casos los procesos de consulta son manipulados por funcionarios, las empresas y por algunos líderes de las comunidades. 5). La consulta en muchos proyectos es afectada por problemas de orden público (desplazamiento, asesinatos y amenazas) generados por grupos al margen de la ley. 6).  Los Estudios de Impacto Ambiental (EIA), muchas veces se hacen sin la participación de de las comunidades. 7). La falta de presencia de las instituciones del Estado y de los organismos de Control durante todo el proceso de consulta. 

En general el gobierno y los inversionistas ven en la consulta previa un obstáculo para la implementación de proyectos productivos, extractivos, de infraestructura y de “desarrollo”, que se pretenden implementar en territorios de dichas comunidades. Es por ello que se están aprobando nuevas leyes ambientales y rurales que buscan contrarrestar las limitaciones para implementación de estos proyectos en territorios colectivos. El Tratado de Libre Comercio, que está para su aprobación en Estados Unidos, crea el escenario para facilitar las inversiones en todos los campos y sectores, sin límites y sin excepciones. Es así como anticipadamente a la firma del Tratado, el gobierno aprobó normas como: el código minero, el Estatuto Rural, la ley forestal, y modificaciones al Decreto sobre licencias ambiental entre otras. La ley forestal fue declarada inexequible por la Corte Constitucional, por la no consulta a los pueblos indígenas y comunidades afrocolombianas. Igualmente la Corte por este mismo motivo hundió los artículos del Plan Nacional de Desarrollo que involucra a estas comunidades. Este precedente tiene inquieto al gobierno nacional, por lo que pretende reformar el proceso de consulta que se hace mediante el Decreto 1320. Es evidente que el gobierno no tiene interés de reconocer los derechos de los pueblos indígenas, puesto que no quiso suscribir la “Declaración sobre los derechos de los pueblos indígenas”, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 2007.

La reciente jurisprudencia Constitucional sobre el tema de la consulta en proyectos legislativos, registra antecedentes muy importantes y abre las posibilidades para la defensa de los derechos de estas comunidades; pero a la vez requiere de los pueblos indígenas y las comunidades afrocolombianas estar alerta, puesto que el gobierno y los inversionistas no se van a quedar quietos.