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Revisión crítica del derecho a la consulta previa de proyectos y sus procedimientos

La consulta previa de proyectos (como derecho y no tan sólo como procedimiento) cataliza la pérdida de autonomía de los pueblos indígenas y tribales sobre sus territorios. Esta afirmación de ninguna manera pretende negar el derecho a la participación de las comunidades indígenas o afrodescendientes, más si encarar una realidad que pesa en la acelerada destrucción de la integridad de los ecosistemas en y más allá de sus fronteras territoriales. Las críticas más frecuentes que se realizan a las consultas previas de medidas administrativas o proyectos se pueden dividir en por lo menos cuatro temas: primero las de orden procedimental, segundo las relativas a su transformación en foro de exigibilidad de derechos insatisfechos; tercerolas que confrontan la naturaleza del derecho mismo y finalmente, las relativas a la exclusión de otros actores. Lo procedimental: Las críticas más frecuentes sonde orden procedimental. Desde el punto de vista de los consultados, las consultas no han sido previas, ni libres, ni informadas, ni se realizaron con la autoridad representativa étnica correspondiente, ni incorporaron un verdadero diálogo intercultural, tampoco la opinión de los pueblos es tenida en cuenta al adoptar la decisión final, ni se da seguimiento a los acuerdos o las consultas porque se negó la presencia del pueblo indígena o afrodescendiente en el lugar del proyecto, a tal punto que los consultados afirman categóricamente, que a la fecha en Colombia “no se ha realizado ninguna consulta ajustada a los estándares internacionales”(Onic y Cnoa, 2011: 42).

Desde el punto de vista del gobierno nacional, las consultas, junto con los trámites de licenciamiento ambiental, son una dificultad que impacta la agilidad y viabilidad del desarrollo de los Pines que afecta “negativamente la gestión de las entidades públicas y (…) el mejoramiento de la infraestructura del país y de la inversión en el sector minero energético”(Conpes3762, 2013: 5). Para ambos actores, el problema de fondo radica en la falta de claridad en los procedimientos, por lo cual se hace urgente“ desarrollar una nueva y mejorada normatividad en forma participativa con los grupos étnicos” (Onic y Cnoa. 2011: 44) o “contar con directrices, metodologías, protocolos y herramientas para la coordinación de competencias y participación de las entidades involucradas que permitan realizar el proceso con eficacia, respetando los estándares de protección del derecho” (Conpes 3762, 2013: 7).

Pero la reglamentación del derecho no parece ser una ruta plausible, pues en cumplimiento de esos estándares tendría que ser consultada y cualquier tensión en las negociaciones desembocaría en el tema del consentimiento o derecho al veto. Si una norma estatutaria de consulta previa fuera aprobada sin llegar a un acuerdo con los consultados, aun pasando por el control constitucional, la deslegitimación de la norma llevaría a un camino de conflictos permanentes. En ausencia de la ley estatutaria correspondiente, los consultados han elegido una ruta de exigibilidad del derecho basada en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, mientras que el gobierno ha optado por reglamentar los procedimientos de consulta a través de Decretos (1320 de 1998 y 2613 de 2013) o de Directivas Presidenciales (01 de 2010 y 10 de 2013).

Sin embargo, la solución gubernamental es fuente de constantes conflictos, pues el Decreto 1320 ha sido inaplicado por la Corte en varias de sus sentencias al considerarlo lesivo de los derechos fundamentales, y las Directivas son cuestionables, en tanto“ mediante [esas] norma[s] de derecho blando se hacen agregaciones normativas de reserva de ley estatutaria que escapan al control de constitucionalidad y legalidad ” (Sánchez, 2012: 186), que terminan expoliando el contenido sustancial del derecho a la consulta.

 

La negociación de frustraciones: El segundo grupo de críticas está ligado a que los escenarios de consulta previa se han convertido “en negociación de políticas públicas como obras, insumos y dotaciones; dadas las necesidades básicas insatisfechas que existen en las comunidades” (Onic y Cnoa. 2011: 44), saturando a las consultas con el peso de frustraciones que no deberían cargar (García, 2012: 31).En el mejor de los casos, las comunidades acceden “a unos recursos que generalmente se concretan en apoyo para algunos proyectos productivos, dotación de infraestructura para escuelas, transporte o vivienda, y la generación de empleo para un segmento de la población indígena” (Villa, 2011, citado por Betancur, 2014), beneficios éstos que no compensan, en el mediano ni largo  plazo, los impactos negativos de los proyectos.  

En ciertos casos, cuando se advierte que puede existir resistencia de las comunidades, la empresa interesada auspiciada por el gobierno instrumenta la consulta utilizando diferentes vías, entre ellas la más común, la de cooptar a líderes y autoridades mediante su vinculación contractual y la entrega de prebendas a personas o segmentos de la población, con el objeto de neutralizar la oposición. Cuando esto no se logra, se procede a desconocer o deslegitimar a las autoridades tradicionales y a reconocerle investidura para concertar a personas de la comunidad proclives a la empresa y a dividir la organización (Betancur, 2014).

En general, el Estado no se hace presente sino cuando requiere licenciar la obra, entonces establece una dinámica en la que pone a disposición de los consultados toda la infraestructura necesaria para la “negociación”, que algunos (re)interpretan como chantaje o “lucrativos negocios individuales de avivatos acompañados de mafias de asesores que hacen su modus vivendi”(Rueda, 2013), pero que responde justamente a la lógica en la cual se basan las consultas, tengamos presente que la OIT reconoce en el Convenio un “marco para mantener debates y negociaciones entre los gobiernos y los pueblos indígenas y tribales” (OIT, 2003: 16). 

Esto nos lleva al tercer grupo de críticas relativas a la naturaleza del derecho.  ¿Es la consulta previa una auténtica salvaguarda para las comunidades étnicas? Muchas evidencias indican que no.  

 

Un derecho inútil: El derecho a la consulta se origina en un organismo especializado de las Naciones Unidas, la OIT, integrada de forma tripartita: trabajadores, empleadores y gobiernos, cuyos objetivos son “promover los derechos laborales, fomentar oportunidades de trabajo decente, mejorar la protección social y fortalecer el diálogo al abordar los temas relacionados con el trabajo”.

Sus objetivos demuestran que no se trata de un organismo de derechos humanos en sentido amplio, sino de uno que aborda un derecho muy específico a partir del cual se adoptan disposiciones que influyen en otros derechos. Por otra parte, su composición da cuenta de por qué no están legitimados para acudir a ella los pueblos indígenas y tribales de forma directa,  sino que deben hacerlo a través de sindicatos “amigos”.

Lo que prima en el Convenio es facultar a los pueblos indígenas para que, en igualdad de condiciones legales, negocien con los gobiernos y las empresas un derecho también muy específico: la propiedad sobre sus territorios, y que con esta licencia participen, siempre que sea posible, en los beneficios que reporten los proyectos de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras, y perciban“ una indemnización equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de esas actividades” (C. 169, art. 15-2), en tal sentido, el derecho es funcional al ámbito del “desarrollo” y no al de derechos humanos, prima facie.  Por esta razón los procedimientos encuentran un límite insalvable para los consultados: “el Convenio número 169 no proporciona un derecho de veto a los pueblos indígenas, ya que alcanzar un acuerdo o lograr el consentimiento es el propósito al iniciar el proceso de consulta, y no un requisito independiente” (OIT, 2013: 17).  En caso de que no se llegue al acuerdo, la decisión final corresponde al Estado, en tanto la exprese de forma motivada.  

La Corte Constitucional esboza el asunto de la siguiente manera: “Si la consulta es un proceso de diálogo, excluye el veto de las comunidades; pero de igual manera excluye la imposición como forma de gobierno, aspecto implícito en el concepto de diálogo, en la subregla que establece que la participación debe ser efectiva (literalmente, que tenga efectos), y en la subregla que prohíbe decisiones irrazonables o desproporcionadas en ausencia de acuerdo” (Corte Constitucional, sentencia T-376 de 2012).

El problema de la interpretación es que los proyectos se justifican en el “interés nacional”, “bien público” o “utilidad pública” y caracterizados de esta manera, excluyen la negativa de las comunidades, o su consentimiento. Por lo expuesto anteriormente, el rechazo del derecho a la consulta previa realizado por el pueblo U´wa en 2005, cobra total sentido: “¿Por qué el pueblo U´wa rechaza la consulta previa? (..) Porque aceptar la consulta previa, es aceptar previamente la ejecución del proyecto, es consentir, es admitir y es desmayar en nuestras pretensiones (…) porque no garantizará el respeto del derecho a la vida de nuestro pueblo, tampoco la autoridad jurisdiccional que tenemos sobre el territorio (…)”.

 

Derecho exclusivo y excluyente: La cuarta crítica a las consultas se refiere a su estatus exclusivo para pueblos indígenas y tribales, y excluyente para comunidades que no lo son. Los estándares internacionales de derechos humanos reconocen una relación única entre las comunidades étnicas y sus territorios, denominada relación especial, que goza de protección:“la cultura de los miembros de las comunidades indígenas corresponde a una forma de vida particular de ser, ver y actuar en el mundo, constituido a partir de su estrecha relación con sus territorios tradicionales y los recursos que allí se encuentran, no sólo por ser éstos su principal medio de subsistencia, sino además porque constituyen un elemento integrante de su cosmovisión, religiosidad y, por ende, de su identidad cultural” (CIDH, 2009: Párr 56)

Es esta especial relación, la que ha permitido que, por ejemplo, en el Sistema Interamericano se hayan considerado algunos casos que aluden a la integridad medioambiental de los territorios y sin ella, seguramente el tema ambiental no habría sido tratado. Pero existen otros grupos poblacionales que reclaman sostener una relación especial con los territorios. En la Declaración de los Derechos de las Campesinas y Campesinos, puede leerse esta definición de los sujetos: “Una persona campesina es un hombre o una mujer de la tierra que tiene una relación directa y especial con la tierra y la naturaleza a través de la producción de alimentos y/o otros productos agrícolas. Las campesinas y campesinos trabajan la tierra por si mismos; dependen sobre todo del trabajo en familia y otras formas a pequeña escala de organización del trabajo. Las campesinas y campesinos están tradicionalmente integrados en sus comunidades locales y cuidan el entorno natural local y los sistemas agroecológicos”. (Vía Campesina, 2002).

En el caso colombiano, la Cumbre agraria campesina, étnica y popular ha incorporado en su pliego de exigencias “que la consulta previa, y el consentimiento previo libre e informado, se extienda a las comunidades campesinas, extendiendo la aplicación del Convenio 169 de la OIT” (2014). Sin embargo, esto no parece plausible, pues los estándares internacionales no admiten homologar el sujeto colectivo étnico al campesino, en parte, porque no reconoce que la pérdida de tierras del campesinado genere los mismos impactos que la pérdida de territorios para los pueblos indígenas y tribales, quienes pondrían en riesgo particular, “el derecho a la supervivencia colectiva de las comunidades y sus miembros” (CIDH: 2009, Párr. 57). Por otra parte, la Corte Constitucional ya ha tratado el asunto, concluyendo que “los derechos de las comunidades indígenas no son asimilables a los derechos colectivos de otros grupos humanos” (Sentencia T-601 de 2011)

Para establecer una revisión crítica del derecho a la consulta previa de proyectos presentaré tres argumentos que buscan enmarcar una idea global que pueda sustentar una crítica del derecho a la consulta previa de proyectos.

 

Un derecho confuso: En primer lugar, en el derecho a la consulta se confunde un derecho fundamental -de participación-, con uno patrimonial. Conforme a Ferrajoli (2001: 29 y ss), las diferencias entre ambos tipos de derechos, es que mientras los primeros son universales, indisponibles, constituyen normas en estricto sentido e incorporan prohibiciones y obligaciones a cargo del Estado; los segundos son particulares, disponibles por naturaleza y regulados por normas y reglas que prohíben “la lesión en el caso de los derechos reales o bien obligaciones de deber en el caso de los derechos personales o de crédito” (Ferrajoli, 2001: 34)

Enmascarado en un derecho de participación, esto es, en la promesa de poder influir en decisiones que afectan al pueblo indígena o tribal, la consulta de proyectos es en realidad un derecho patrimonial en el que se dispone de un bien, el territorio -que en teoría es la base cultural y espiritual inalienable del grupo poblacional, en gracia de la cual se constituye el sujeto colectivo y sus garantías-.  

Esto explica por qué en los procedimientos de consulta el Estado no actúa como garante de los derechos de los pueblos sino como facilitador de la negociación entre éstos y las empresas, y quela interlocución entre los actores posea un carácter litigios o en cuanto a los alcances y límites de los atributos que los títulos confluyentes les otorgan. 

Las consultas de proyectos pueden definirse entonces, como la negociación de los fines y usos de un territorio determinado entre sus propietarios: el Estado que es dueño del subsuelo, los consultados que son dueños del suelo y las empresas que son dueñas de la licencia. Y como todo procedimiento en la esfera de lo comercial, tienen un marco normativo abierto (el Convenio ni sus intérpretes autorizados explican o definen pasos específicos para desarrollar las consultas) en el que la práctica (el caso a caso) hace tránsito a ley para las partes. En este marco se expresan todas las críticas que tanto el Estado como las empresas y los consultados tienen en relación con los procedimientos. Los primeros porque los encuentran entorpecedores del desarrollo de la nación, los últimos porque no se satisfacen todas las expectativas referidas a la participación, al quiebre de asimetrías y a la compensación de daños. 

 

Un derecho que amenaza derechos: En segundo lugar, el derecho a la consulta de proyectos ha demostrado no ser una herramienta eficaz para la realización del abanico de derechos de los pueblos indígenas y tribales, a tal punto que, como lo reconoce Rodríguez (2012: 47, citando a Hale 2005), puede considerársele “una pieza central del multiculturalismo neoliberal, esto es, el régimen jurídico que reconoce los derechos culturales pero niega, de facto o de jure, el control de los recursos que son necesarios para hacer realidad esos derechos”.

Por un lado, la falta de observancia de los principios que deben regir las consultas no es accidental, sino connatural a ellas. Ya que lo que se discute no es la política ambiental de un país o su régimen de desarrollo, nunca serán previas: los proyectos ya están predefinidos y articulados a eslabones del comercio internacional minero energético. Como su fin no es prevenir los impactos ambientales y sociales negativos de los proyectos, no conducen a su redefinición, sino a la cuantificación de daños y del monto de las reparaciones. Como no admite el no consentimiento de los pueblos, el principio de buena fe se aplica fundamentalmente a éstos, obligándolos a entrar, permanecer y culminar las negociaciones, so pena de que la autoridad correspondiente de por terminado el procedimiento y proceda a la adopción de la decisión; y ya que el derecho es, en realidad, un procedimiento, su eficacia sacrifica el diálogo intercultural y ahonda las asimetrías internas de los pueblos, lo que se expresa, por ejemplo, en la escasa o nula participación de las mujeres.

Finalmente, aunque los estándares internacionales advierten que existe el derecho al consentimiento de forma autónoma cuando los proyectos implican el traslado de los pueblos de sus tierras tradicionales o el almacenamiento o eliminación de materiales peligrosos en sus territorios, ninguna negociación de proyectos admite tales hipótesis dado que las licencias ambientales excluyen considerar el desplazamiento paulatino por la pérdida de biodiversidad o de acceso a alimentos o al agua, el confinamiento en condiciones de escases de estos recursos y la consiguiente pérdida de la autonomía sobre sus territorios.

 

La privatización de un diálogo que debe ser público: En tercer lugar, las consultas terminan disponiendo arbitrariamente de lo público, al limitar las decisiones a tres voluntades ─una de ellas que no es completamente libre─ y como objeto la limitación de la integridad medioambiental de ecosistemas que no se circunscriben exclusivamente a los territorios étnicos sino que impactan en la sostenibilidad de otros. Volviendo a Ferrajoli, “los derechos fundamentales son un límite no sólo a los poderes públicos sino también a la autonomía de sus titulares: ni siquiera voluntariamente se puede alienar la propia vida o la libertad (2001: 32)”, y mucho menos puede admitirse que dispongan de los derechos de otros. Esto lo expresó nítidamente el resguardo indígena Wayuu de Provincial, cuando rechazó la convocatoria del gobierno nacional a la consulta previa para que la empresa Cerrejón pudiera mover el cauce del Río Ranchería: “La expansión del proyecto minero del cerrejón y la desviación del río Ranchería para explotar minerales, conllevaría cambios en la vida de todos los seres que habitan en la zona; causando daños en la salud, en el ecosistema y profundizando los problemas de acceso al agua que sufre el pueblo Wayuu, campesinos, comunidades negras y en general lo guajiros” (2012).

Cuando la realización de un proyecto se legitima y blinda en virtud de una consulta previa, sea porque se llegó a un acuerdo privado entre el gobierno, la empresa y la comunidad étnica, o porque se impuso la decisión sobre ésta, los bienes públicos son sacrificados y sustraídos de un debate que debe ser más amplio e involucrar a todos aquellos que dependemos, para vivir, de un medio ambiente sano. La transacción de los ecosistemas, por la vía de tal peculiar derecho ─bien o mal aplicado─, rebasa el futuro inmediato de determinados grupos poblacionales y alcanza el bienestar de colectivos más amplios en el mediano y largo plazo. El debate debe trascender de la crítica que de lado y lado se alza en contra de los procedimientos de consulta, e incluso, de la viabilidad o no del consentimiento.

 

Bibliografía:

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• CORTE CONSTITUCIONAL sentencias T-601 de 2011 y T-376 de 2012.
• CUMBRE AGRARIA. Pliego de exigencias. Marzo de 2014. En:  www.congresodelospueblos.org
• DEPARTAMENTO NACIONAL DE PLANEACIÓN. Documento CONPES 3762. Lineamientos de política para el desarrollo de proyectos de interés nacional y estratégicos – PINES. Agosto 20 de 2013. 
• ONIC y CENOA. Sistematización de Procesos de Consulta Previa en Colombia. Informe de la Conferencia Nacional de Organizaciones Afrocolombianas (Cnoa) y la Organización Nacional Indígena de Colombia (Onic) con el apoyo de Oxfam Gran Bretaña. Julio de 2011.
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• Convenio Número 169 sobre pueblos indígenas y tribales. Un manual.  2003.
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• RESGUARDO INDÍGENA UNIDO U´WA. Posición oficial del Pueblo U´wa frente al tema de la consulta previa dentro del proyecto de exploración petrolera Siriri y Catleya ubicado en el territorio U´wa. 2 de Mayo de 2005. 
• RESGUARDO INDÍGENA WAYUU DE PROVINCIAL. Carta a Juan Manuel Santos, presidente de la Repúbilca. Provincial, Barrancas Guajira, 20 de marzo de 2012. 
• RODRÍGUEZ GARAVITO, César. Etnicidad.gov. Los recursos naturales, los pueblos indígenas y el derecho a la consulta previa en los campos sociales minados. Dejusticia, 2012.
• RUEDA, María del Pilar. De la consulta al chantaje. El Tiempo, febrero 17 de 2013.
• SÁNCHEZ PÉREZ, Alexander. Las normas de derecho blando. Un análisis jurídico de los efectos de la reserva de instrucción sobre el derecho territorial. Universidad Externado de Colombia, Serie Derecho Administrativo 17.  Bogotá,  2012.
• VÍA CAMPESINA. Declaración de los Derechos de las Campesinas y Campesinos. 2002