GRUPO
SEMILLAS

Contexto

La extinción de dominio como instrumento de justicia

Más allá de una concepción retributiva de la justicia, el orden del día, en palabras de Antonio Beristaín , plantea una visión que facilite “la armónica simbiosis de la acción-reacción-creación” , y para ello propone un cambio de paradigma, el de dar a cada uno lo que necesita, más que lo que merece. Esta propuesta supone un componente restaurador, dinámico y solidario.
Tales propósitos involucran, indudablemente, diagnósticos reales que identifiquen los momentos en los cuales se ha roto el equilibrio, sin necesidad de caer en la prueba diabólica , esto es, en lo que respecta a la propiedad, la dificultad que entraña demostrar la legalidad de toda la cadena de transmisiones sucesivas hasta llegar al propietario actual. Esta situación, en el Derecho romano aludía a un mecanismo de acreditación muy difícil o imposible de alcanzar en forma plena. Emerge de allí una regla que pervive según la cual no se puede transferir a otro más derecho del que uno tiene.

Son estos los elementos esenciales del análisis que propongo; en primer lugar identificar las acciones que legitiman redefinir el estatus de la propiedad y de allí, necesariamente indicar cuales son las respuestas restauradoras, dinámicas y solidarias que deban ofrecerse para colmar las necesidades creadas, componente que considero debe desembocar, en buena parte en el fondo de tierras.

Ya no resulta ser la propiedad privada un absoluto, y menos un atributo que se fortalece tan solo si se le da un uso de señor y dueño, ni tampoco el mero resultado del poder adquisitivo por el inexorable paso del tiempo, pues la evolución de los pueblos y las transformaciones constitucionales, asocian a este derecho una cualificación que condiciona su reivindicación a múltiples factores: así, en Colombia por ejemplo, siguiendo una vocación transformadora de más de sesenta años, se llega en 1991 a una consagración del derecho a la propiedad con reconocimiento institucional siempre y cuando obedezca a un origen lícito, a un justo título, para comenzar, y luego, para mantenerla, es necesario cumplir con ella una función social que implica obligaciones, además de serle inherente una función ecológica.

De manera que tal derecho no puede ser garantizado a quien ha originado su propiedad en el despojo, en el engaño, en la apropiación, ni tampoco se le ampara cuando los fondos con los cuales la adquiere son el producto de un ilícito, pues sería tanto como trasmitir el vicio, la tacha de la acción indeseada al bien que se propuso adquirir, reaccionando en tal caso el derecho, con una negación al reconocimiento a la propiedad.

Generalmente en uno y otro caso aparece un afectado, bien sea el titular del bien arrebatado o si no, aquel que vio agraviado su patrimonio por el ilícito que padeció, y que ahora destina el agresor para un provecho que no le pertenece. En esencia se dirían dos cosas a tal propósito: primero que el bien desposeído o el transformado no tendrían por qué dejarle de pertenecer a quien con justo título y una apropiada destinación del bien se vio afectado. Y luego, que no habría razón alguna para que el paso del tiempo purgara ese aparente tránsito de la propiedad, pues esto supondría, nada más ni nada menos que un premio o un reconocimiento a quien ilícitamente se quiso lucrar con él.

En la segunda hipótesis, la que tiene que ver con un justo título, pero seguida de una ilícita destinación, sucede que por esta última circunstancia se pierde el reconocimiento a la propiedad pues no darle a la misma un uso social o ecológico, deja sin fundamento alguno la razón de su protección. Al contrario, al dejar de tener la propiedad un fin de realización, progreso y aporte social, pasa a ser un instrumento de provecho egoísta que generalmente también deja afectados. Allí dependerá de si el ilícito cobra un interés jurídico individual o colectivo para poder determinar a quien se compensa o retribuye con dicha propiedad, si al individuo, a una comunidad, o en general a la sociedad, variable que debería orientar su postrera destinación.

Si bien la dinámica en torno a la protección de la propiedad aparece sencilla, pues podría reducirse a una condición ilícita de origen que se le trasmite al bien y que por tanto resulta independiente de la sanción moral o legal que reciba el artífice de la mal reputada transacción, de un lado, o porque recaiga sobre un bien cualquiera una destinación prohibida por la ley, caso en el cual sobreviene la perdida de la propiedad del mismo, ocurre con frecuencia que el conocimiento que acompaña generalmente al portador del vicio que afectó el bien, le lleva a tratar de vincularlo cuanto antes al tráfico jurídico no solo para ocultar su rastro, sino para librar y obtener provecho de su reprochable proceder. Es allí donde se inician las cadenas de aparentes propietarios que con o sin conocimiento de causa reciben a diferentes títulos los bienes y con frecuencia se los transmiten a otros más, generando expectativas de derechos que resultan, generalmente y tan solo de carácter nominal, porque de ellos pueden ser privados por una legítima reclamación.

Todo depende de muchos factores: que los afectados a quienes se les arrebataron sus bienes, los reclamen, caso en el cual se les deberán restituir y entonces estos otros reclamantes con títulos de tradición, en principio no cuentan con más opción que la de accionar en contra de quien les transfirió un bien que no le pertenecía. Si los recibieron de buena fe, no son otros que unos nuevos afectados de un actuar ilícito y el bien que podrán reivindicar, no será otro que el que entregaron a cambio del bien contaminado por su origen.

En estos casos juega un factor determinante si son adquirentes de buena fe, aunque allí hay que diferenciar entre la buena fe cualificada y la buena fe simple, que en términos sencillos valora el cuidado, la diligencia, la ausencia de suspicacia e incluso solidaridad con la que se obra; por la manera que quien desprecia las buenas prácticas o voluntariamente ignora circunstancias que le permitirían conocer o dudar a propósito del origen espurio de la propiedad, a partir del precio, de las condiciones del vendedor, de ciertos patrones o contextos que resulten ser notorios o dominantes, será cualificado como negligente en su transacción y desprovisto, por tanto, de un amparo personal o institucional. Aquellos terceros de buena fe exenta de culpa pueden reivindicar mejoras y frutos del bien, pueden por supuesto repetir contra el gestor del vicio en la tradición, pero además deben gozar de una asistencia y de un apoyo estatal y social por su misma condición de afectados.

En materia de tierras y de despojos, los predios que se encuentren en estas condiciones han de ser restituidos o compensados por el Estado si se trata de adquirentes de buena fe exenta de culpa, según las circunstancias reales que acompañen el restablecimiento de lo suyo, pero cambian los procedimientos si quienes reivindican tales derechos resultan ser víctimas del conflicto armado interno pues allí las rutas ofrecidas son más amplias pues suponen componentes de carácter humanitario, social y reparador. Diversos frentes institucionales, particulares y mixtos echan mano para el efecto de los instrumentos diseñados para hacerle frente a esta crisis, muchos de los cuales emergen de la justicia transicional. Las otras personas afectadas podrán elegir entre el proceso penal y el civil, o acaso el administrativo si concurrió alguna falla en el servicio estatal y dependiendo de la época en que se sucedieron los hechos.

En cuanto a los bienes afectados por el uso contrario a la protección constitucional y cuyo vicio recae en su destinación más que en su origen, constatada la causal pueden los bienes verse afectados en un proceso penal a través del comiso o en una Extinción de Dominio , instituto que si bien dispone la pérdida del dominio en favor del Estado, no puede desconocer que si esa ilícita destinación tiene una relación directa con el daño a una persona o a una comunidad, por vocación natural, deberán ser destinadas esas propiedades a su reparación.

El Código Penal colombiano en su artículo 100 define el comiso, como el poder de afectación de los instrumentos y efectos con los que se haya cometido la conducta punible o que provengan de su ejecución, y que no tengan libre comercio, y los destina a la Fiscalía General de la Nación o a la entidad que ésta designe, a menos que la ley disponga su destrucción. Igual medida se aplica en los delitos dolosos, cuando los bienes, que tengan libre comercio y pertenezcan al responsable penalmente, sean utilizados para la realización de la conducta punible, o provengan de su ejecución”. El objeto sobre el cual recae el comiso se extiende además a los bienes y recursos del penalmente responsable en un valor equivalente al estimado como producto del ilícito, cuando los bienes o recursos producto directo o indirecto del delito sean mezclados o encubiertos con bienes de lícita procedencia, a la totalidad de los bienes comprometidos en la mezcla de bienes de ilícita y lícita procedencia, o en el encubrimiento de bienes ilícitos, cuando con tal conducta se configure otro delito y a los bienes del penalmente responsable en un valor equivalente al de los bienes producto directo o indirecto del delito, cuando no sea posible la localización, identificación o afectación material de estos. Todas estas hipótesis en las que resulta legalmente posible acudir a la figura del comiso, deben ser aplicadas sin perjuicio de los derechos de las víctimas del delito y de los terceros de buena fe.

La extinción de dominio, de otra parte, a las luces de la Corte Constitucional, es “una acción constitucional consagrada para permitir, no obstante la prohibición de la confiscación, declarar la pérdida de la propiedad de bienes adquiridos mediante enriquecimiento ilícito, en perjuicio del Tesoro Público o con grave deterioro de la moral social. Se trata de una acción pública que se ejerce por y a favor del Estado, como un mecanismo para disuadir la adquisición de bienes de origen ilícito, luchar contra la corrupción creciente y enfrentar la delincuencia organizada.

La extinción de dominio constituye una acción judicial mediante la cual se declara la titularidad a favor del Estado de los bienes a que se refiere la Ley 1708 de 2014, sin contraprestación ni compensación de naturaleza alguna. Constituye una acción autónoma y directa que se origina en la adquisición de bienes derivados de una actividad ilícita o con grave deterioro de la moral social, que se ejerce independiente de cualquier declaración de responsabilidad penal.”

De lo anterior se deduce, que el orden de reivindicación de los derechos a la propiedad viciada por ilicitudes en su adquisición o en su destinación habrá de privilegiar, para comenzar, a los afectados, individuales o colectivos pues para ellos el paradigma de justicia funciona colmando la necesidad de su restauración; enseguida deben reconocerse los derechos accesorios o derivados a los terceros de buena fe, amén de la obligación de quien los defrauda a repararlos y del Estado de velar por el equilibrio y en la medida de sus posibilidades por la asistencia necesaria para superar condiciones críticas.

Ahora bien, quedan los bienes rescatados a través del Comiso o de la Extinción de Dominio que carecen de vínculo reparador directo por proceder de ilicitudes que comprometen bienes jurídicos difusos, aquellas que suponen una lesividad general, difícilmente reductible a una individualidad o a un colectivo, como cuando se trata de delitos contra la sociedad o el Estado en particular; es el caso del narcotráfico que afecta la salubridad pública y otros muchos intereses conexos, el concierto para delinquir que supone instrumentos y propiedades y va en contra de la seguridad pública o delitos contra los mecanismos de participación democrática, o el caso de la rebelión y toda su infraestructura que atenta contra la existencia y seguridad del Estado. En tales hipótesis, un indicador importante para orientar la destinación de tales bienes, ha de ser, el de la población que ha sufrido los efectos reflejos o colaterales de las ilicitudes genéricas o la que ha padecido delitos conexos o derivados de aquellas.

Un ejemplo simple lo daría la simbiosis, paramilitarismo (concierto para delinquir), explotación agrícola de la amapola o la mata de coca, precursores de sustancias estupefacientes, (narcotráfico), guerrilla (rebelión), rutas del narcotráfico, minería ilegal, ilícitos genéricos que generalmente están atados a graves violaciones de derechos humanos y a las reglas del Derecho Internacional Humanitario. Tal espectro ha dejado una estela de víctimas, en especial niños y mujeres, (en razón a su vulnerabilidad), desplazados, desaparecidos, despojados, muertos, lesionados, torturados, excluidos todos, pero campesinos generalmente, pues es allí, en su espacio, en donde se ha librado con mayor fragor la lucha por el territorio.

Y es a esta población referida, a la parte débil del tejido social comprometido, a quien la dinámica acción-reacción-creación debe precisamente priorizar la satisfacción de las necesidades creadas con el cúmulo de ilicitudes padecidas. Además de exigir al proceso una enorme proactividad en la recuperación de estos bienes afectables, ojalá producto de la entrega voluntaria como consecuencia de la audiencia de legitimidad en su título y de la anhelada reconciliación propuesta, el paso a seguir es precisamente el restaurador.

Una opción distributiva apuntaría a fragmentar lo poco o mucho que se rescate y luego, con decimales, repartirlo individualmente entre los grandes afectados del conflicto. Pero experiencias como las de Mampujan enseñan que tales entregas resultan efímeras, riesgosas e incluso conflictivas. Otra salida, de largo aliento y recreadora, dinámica y solidaria a la luz de las necesidades de las comunidades afectadas, es la de la reparación colectiva, ponderada, controlada, planificada, coordinada, alternativa que si se enfoca en el origen del conflicto, en las prioridades de las víctimas, en la solidez de su futuro y la firmeza de su proyecto vital, debe desembocar, prevalentemente, en la creación y el robustecimiento de los fondos de tierras, de los cuales ellos serían sus primeros beneficiarios.