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Las demandas, luchas y movimientos sociales por el respeto de los derechos humanos, han contribuido para que en sociedades democráticas sean establecidos mecanismos para salvaguardar los derechos de las minorías y/o grupos vulnerables como el caso de los pueblos indígenas y las comunidades negras o afrocolombianas en su calidad de grupos étnicos.
En ese marco de acciones y en la apertura democrática de 1991, Colombia reconoció el carácter multiétnico y pluricultural de la nación y el Estado como protector y garante de dicha diversidad. Sin embargo el ejercicio de la pluralidad consagrado en la Constitución política, no es muy claro o preciso cuando los campos de aplicación se refieren a la macro economía, a la formulación de medidas legislativas y/o administrativas, y especialmente cuando se refiere a asuntos de desarrollo.
Lo que esta en discusión es el alcance y mecanismos para el ejercicio mismo de la democracia en Estados pluriculturales, cuando dichos Estados no avanzan en la aplicación de los derechos de los colectivos o grupos especiales, con relación a las tendencias dominantes que responden a una colectividad culturalmente más homogénea y numéricamente mayor, que al mismo tiempo ostenta mayores posibilidades y capacidades en las esferas del poder económico, público y privado.
El convenio 169 de la OIT ratificado mediante la ley 21 de 1991, establece en su capítulo 15 que los pueblos tienen derecho a definir sus prioridades en asuntos de desarrollo, en el caso de Colombia, en la práctica las opciones reales para los pueblos están en directa relación con sus posibilidades de ejercer sus derechos en un contexto donde se les disputa su derecho territorial por la vía de la fuerza o por la vía de la exclusión política e incluso vía la política pública.
Organismos internacionales como la Corte interamericana y la Naciones Unidas han llamado la atención por las brechas entre los reconocimientos nominales de derechos y la violación de los derechos económicos, sociales y culturales de los grupos étnicos al verificar que las condiciones de pobreza siguen afectando a éstas poblaciones, en contraste con las cifras de crecimiento económico. Según el informe de la misión de lucha contra la pobreza en el 2005, los indígenas y los afro colombianos están por debajo de esta línea. La situación dista del deber ser cuando a los niveles de empobrecimiento se agregan los procesos de desterritorialización vía el desplazamiento forzado, generado por el conflicto social y armado que afecta en mayor medida los territorios de estas comunidades. Estos desplazamientos o procesos de desterritorialización están asociados entre otros a la ampliación de las fronteras agrícolas por monocultivos para usos lícitos como el de la palma aceitera, y los monocultivos para usos ilícitos como la coca, a la construcción de megaproyectos como complejos viales, industriales, obras de infraestructura y explotación de recursos naturales que coinciden por lo general con escenarios del conflicto social y armado que vive el país.
Para algunos líderes y organizaciones este escenario es el resultado de las limitaciones de hecho a las conquistas de los grupos étnicos en el campo normativo, a la transformación de un Estado de derecho a un Estado mínimo y a la ausencia de un desarrollo incluyente que de espacio a las expresiones culturales que divergen de las visiones dominantes del desarrollo y de las cuales son portadores pueblos indígenas y comunidades negras o afro colombianas. La consideración de fondo radica en que los cambios políticos no son viables en la práctica, si a la par no se introducen cambios o restricciones en los procesos de desarrollo liderados desde los sistemas económicos y los mercados de capital.
Un Estado social de derecho sería el garante en el árbitro de estas contradicciones, por medio de la creación de espacios efectivos de participación a los grupos étnicos, no solo en lo social y en lo político sino también en lo económico, considerando su vulnerabilidad. Este ejercicio implica la participación de dichos sectores de población en la toma de decisiones, en asuntos de desarrollo, en la medida en que estos generan cambios estructurales que pueden fortalecer o poner en alto riesgo la opción de vida. Las organizaciones sociales han demandado y los organismos internacionales han demostrado la viabilidad de un desarrollo con enfoque de derechos, que brinde espacio a expresiones de la diversidad cultural y garantice el respeto de los derechos y libertades fundamentales de dichos grupos. “El reconocimiento de los pueblos indígenas como sujetos de derechos atribuye un papel esencial a las comunidades en la definición de las prioridades y las estrategias del desarrollo, especialmente en el cumplimiento de los objetivos de desarrollo del milenio” y enfatiza mas adelante “ (…) en algunos casos, la sola utilización de los derechos indígenas en el discurso del desarrollo no implica necesariamente un enfoque basado en derechos, y puede de hecho convivir con viejos modelos de desarrollo que no contribuyen a la promoción efectiva de éstos” (1).
En este orden, la consulta previa es un mecanismo derivado de los derechos de los sujetos colectivos - grupos étnicos - y las obligaciones del Estado en la protección de la diversidad cultural de la nación. Su efectividad como mecanismo esta directamente relacionada con el nivel de reconocimiento que hace el Estado a los sujetos cuyos derechos pretende proteger.
La consulta previa es definida en el convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo OIT (1989) como : “un mecanismo de participación que se fundamenta en el derecho que tienen los pueblos a ‘decidir sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural."
Sobre esta definición el énfasis de la participación en las decisiones que les afecta, implica no solo la participación en los proyectos, programas y planes de desarrollo sino también en el diseño de políticas públicas de orden sectorial y general que afecte a dichas poblaciones a través de la consulta previa.
Pero, los campos de aplicación de la consulta en Colombia se han desarrollado de manera irregular, dependiendo en gran parte de aquellos en los cuales los grupos étnicos demandan sus derechos, o en los que el sector privado la solicita para cumplir con los requisitos de ley, para la adquisición de las licencias ambientales y/o permisos de exploración y explotación, o construcción de obras de infraestructura.
Esta situación ha contribuido a la tendencia de hacer de la consulta, un requisito más para dar paso a obras y proyectos de desarrollo, que a un mecanismo de protección de derechos, para lo cual fue creada. Adicionalmente, no se tiene registro de consultas previas adelantadas por cumplimiento de ley, lo que contrasta con la observación realizada por grupos étnicos sobre la falta de protección de sus derechos en asuntos de desarrollo.
Esta minimización y distorsión del propósito central de la consulta previa responde a dos aspectos, uno por parte de las organizaciones y comunidades de los pueblos indígenas que desconocen sus derechos, o que conociéndolos se encuentran en situaciones extremas que condicionan su autonomía y libertad en la toma de decisiones. Esto reduce la consulta a un intercambio desigual de favores, en beneficio del interés de mayor capacidad y un segundo aspecto, externo a las comunidades cuya mayor responsabilidad recae en el Estado, que consiste en la presión que viven los pueblos en razón a sus condiciones de pobreza, exposición al conflicto social y armado que afecta el país, y también, a la presión de los grupos económicos mediante estrategias de negociación basadas en la oferta de dinero, empleo y solución de necesidades básicas muchas de ellas de responsabilidad del Estado a través de los planes de desarrollo y no de la consulta previa.
Por otro lado, los resultados de los procesos de consulta en casos denominados emblemáticos – caso pueblo U’wa, Urra I, Motilón Bari, en pueblos indígenas, y Cacarica, derrame de crudo en Salahonda, desviación del río Ovejas, Jimiaguando y Curvaradó en territorios colectivos de comunidades negras – han conducido a posturas radicales entre pueblos indígenas especialmente en torno a la conveniencia de continuar participando en procesos de consulta previa. Esta posición que ha ganado adeptos entre organismos no gubernamentales ambientalistas, se fundamenta en el alcance de la consulta respecto a la autonomía de los pueblos indígenas y la limitación del derecho al veto frente a proyectos de graves afectaciones a la cultura y al ambiente de acuerdo con en el contexto jurídico de Colombia (2) .
Los debates centrales se derivan de la definición misma de la consulta previa en la cual se prevé “el derecho que tienen los pueblos a decidir sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo” frente a sus aplicaciones y alcances en la práctica de este proceso en Colombia. Y un segundo aspecto del debate central se da en torno al cumplimiento del propósito de la consulta de acuerdo con el convenio 169 de la OIT de proteger los derechos y libertades fundamentales de los pueblos indígenas y tribales como lo son, la integridad y la diversidad cultural.
Sobre esta definición y de acuerdo con el balance de algunos procesos de consulta, surgen tres debates centrales:
Entre los pueblos indígenas, el caso U’wa constituye el ejemplo mas importante en este debate donde aún las cortes, Constitucional y El Consejo de Estado entran en contradicción frente al cumplimiento del procedimiento y no se plantea en ninguno de los casos el tema central de acuerdo con la demanda del pueblo U´wa, respecto al derecho de una opción propia de futuro dentro de su territorio.
El caso del derrame de crudo y su afectación a las comunidades negras de Salahonda Nariño es un caso representativo para la población afro. En este caso la Corte establece en la sentencia T 574 de 1996 que: “Cuando por consecuencia del modelo económico, se persigue el máximo de ganancia, de todas maneras la valoración de los activos de una empresa comercial no puede llegar a justificar la violación de los sistemas biofísicos porque esto atenta contra el desarrollo sostenible al cual tiene derecho toda la humanidad y en no pocas ocasiones, lleva a colapsos catastróficos que afectan la diversidad biológica. Esa diversidad de formas de vida es indispensable para la sobrevivencia de la biósfera y de la especie humana.”
Y más adelante la Corte en la misma sentencia señala: “De ahí que la sostenibilidad ecológica exige que el desarrollo sea compatible con el mantenimiento de la diversidad biológica y los recursos biológicos; la sostenibilidad social pretende que el desarrollo eleve el control que la gente tiene sobre sus vidas y se mantenga la identidad de la comunidad; la sostenibilidad cultural exige que el desarrollo sea compatible con la cultura y los valores de los pueblos afectados y la sostenibilidad económica que pretende que el desarrollo sea económicamente eficiente y que sea equitativo dentro y entre generaciones.”
La Corte reconoce en el texto de esta sentencia la relación entre la diversidad natural y la diversidad cultural y como las dinámicas económicas no pueden sobrepasar los límites de su pervivencia poniendo en riesgo la existencia misma de los pueblos.
Las sentencias de los organismos legislativos, señalan como la preponderancia de uno u otro varia según los casos; Uno que otorga la preponderancia al interés general representado en el Estado refiriéndose a aquellos casos en los cuales se compromete la seguridad nacional – sentencias como el caso del pueblo Kofan, en el Putumayo- . Y otro tipo de casos donde se define el interés general como un interés colectivo, de igual importancia que el interés colectivo de los pueblos indígenas y comunidades negras. El caso del resguardo de Cristianía, en el cual la Corte Constitucional mediante sentencia T-428 de 1992-precisa dos asuntos centrales:
• “En caso de conflicto entre el interés general y otro interés protegido constitucionalmente, la solución debe ser encontrada de acuerdo con los elementos jurídicos que proporcione el caso concreto y a la luz de los principios y valores constitucionales. Esta labor de interpretación es función primordial del juez y en especial de la Corte Constitucional.
• “En el caso a estudio, se trata de un conflicto entre dos intereses de tipo colectivo, no de un conflicto entre el interés particular y el interés general. Ambos intereses colectivos poseen diferencias en cuanto a su grado de generalidad. El interés de las comunidades indígenas no es un interés particular que deba ceder ante el interés general de una comunidad, sino que por el contrario, es un interés colectivo de diferente alcance, y que encuentra fundamento en su derecho al mantenimiento de su integridad étnica y cultual, de amplia protección constitucional. En síntesis, el interés de la comunidad indígena posee una legitimación mayor, en la medida en que está sustentado en derechos fundamentales ampliamente protegidos por la constitución.”
Esta precisión de la Corte resuelve aspectos de un debate central, en el cual el Estado debe asumir su papel como garante. En nombre del interés general sectores de la economía a gran escala como el de hidrocarburos o agrocombustibles ponen en riesgo los derechos colectivos. Casos como el de la expropiación y mala fe en la expansión de monocultivos de agroindustria de la palma en los territorios colectivos de comunidades negras de Jimiaguando y Curvarado en el Chocó, y en los territorios colectivos de Nariño donde la expansión palmera se ha hecho a expensas de cultivos de pancoger y la pérdida de especies de fauna y flora, actividades que ponen en riesgo no solo la diversidad natural sino también la cultural e integridad física de la población por la pérdida de seguridad y soberanía alimentaria.
En contextos de conflicto y privaciones, la extrema pobreza y la violencia, actúan como factores condicionantes en los procesos de consulta previa. La libertad está en relación directa con la capacidad para la toma de decisiones de manera autónoma. Las necesidades básicas se convierten para muchas empresas, especialmente las del sector petrolero y de infraestructuras en los puentes para implementar dinámicas externas a las culturas de los pueblos indígenas y comunidades negras. Las empresas realizan por sí mismas procesos de acercamiento a las comunidades en la mayoría de los casos buscando “romper las barreras” que le impiden llegar de manera plena a las comunidades. Se plantean procesos desde las empresas, donde se busca “menguar el clima de tensión y rechazo hacia la industria petrolera, por parte de la comunidad indígena” lo que se garantizaría por medio de charlas en un lenguaje claro y preciso “para evitar divergencias de criterios y la generación de barreras de pensamiento que perturben el proceso e impidan la comunicación” y “garantizar la transparencia que requiere el proceso de consulta (…)” (3) a favor de las intenciones y propósitos económicos de la empresa.
El derecho a la autonomía de los pueblos implica el resolver las contradicciones y asuntos básicos que limitan sus libertades fundamentales entre ellas, la falta de movilidad dentro del territorio por la presencia de actores armados ilegales, la falta de seguridad y soberanía alimentaria por la expansión de monocultivos, la vulneración de la gobernabilidad de las autoridades tradicionales y representativas de los pueblos.
Si a esta discusión se agrega la variable ambiental por la función de conservación de los territorios colectivos de los grupos étnicos, el debate se amplia a los derechos de todos los ciudadanos a un ambiente sano, ampliando a su vez el alcance de las decisiones que se toman en los procesos de consulta.
De estos debates, se derivan desafíos que es necesario resolver, para lo cual un paso básico es cumplir con los principios de la consulta;– Buena fe, debido proceso, información previa suficiente y adecuada, legitimidad, oportunidad, pluralismo jurídico, y bilingüismo – los que implican en sí mismos la revisión de métodos, roles y responsabilidades en cabeza de las instituciones del Estado frente a contextos de conflicto y condiciones de exclusión, discriminación y pobreza.
GIRALDO Castaño Jesael, Vicepresidente de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.
Sentencia C-139 de 1996
República de Colombia, Ministerio de Ambiente, Vivienda y Ordenamiento Territorial; 2007 “Alternativas para la revisión, ajuste o modificación del proceso de consultas previas elaboradas conjuntamente con las comunidades negras e indígenas” Subdirección de Participación. Bogota D.C.
O.p. cit. Página 3.
Sentencia C – 1064 de 2001; MM.PP. Manuel José Cepeda Espinosa y Jaime Córdoba Triviño (S.V., Magistrados Jaime Araujo Rentería, Alfredo Beltrán Sierra, Rodrigo Escobar Gil y Clara Inés Vargas Hernández).
Sentencia C – 566 de 1995; M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
Sentencia SU – 747 de 1998. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
Sentencia SU-039/97 M.P. Antonio Barrera Carbonell.
Wolfgang Böckenforde Ernst, Estudios sobre Estado de Derecho y democracia, Ed. Trotta, Madrid 2000, p. 37. Citado en Principio de Estado Social de Derecho, Revista virtual Gerencie.com
1 Informe el Relator Especial de Naciones Unidas para los pueblos indígenas Rodolfo Estavenhagen, pág.8 (2007)
2. La declaración de Naciones Unidas sobre los pueblos Indígenas (2007) contempla el derecho al veto de los pueblos – Art. 19. Este punto fue considerado por el delegado ante la asamblea de proclamación, como una de las razones por las cuales el Estado Colombiano no ratifica la declaración.
3. Expresión de representantes de la Agencia Nacional de Hidrocarburos y la empresa petrolera U.T. Kpital Geofísica en el proceso de concertación con el pueblo Yupkpa y Arzario en la serranía de Perijá Valledupar. 2006.
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