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Grupo de Derecho Público, Universidad del Rosario
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En el año 2003, el doctor Hernán Arévalo, con el apoyo del Grupo de Acciones Públicas de la Universidad el Rosario y algunas organizaciones como el Grupo Semillas y la fundación Derechos de Colombia, iniciaron una Acción Popular que tuvo por objeto cuestionar desde una visión de derechos colectivos, la omisión de sus funciones en que incurrió el Ministerio de Ambiente, al no exigir a la empresa Monsanto Inc. licencia ambiental para la liberación semicomercial del algodón transgénico Bt en Colombia.
Los principales argumentos de la demanda estaban basados en la exigencia de cumplimiento de las obligaciones por parte del Ministerio de Ambiente y la aplicación del Principio de Precaución, que establece que “la falta de certeza científica no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces” (Ley 99 de 1993. Decisión 391 del Acuerdo de Cartagena, artículo 13). En la demanda se solicitó expresamente la suspensión de la autorización otorgada por el ICA para la introducción de semillas de algodón Bt para la siembra, en la región del Caribe húmedo. En su lugar se solicita que la empresa Monsanto inicie el trámite de licencia ambiental ante el Ministerio de Ambiente.
El 17 de octubre de 2003, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, falló en primera instancia dicha Acción Popular. En la sentencia de la magistrada ponente la Doctora Beatriz Martínez, se ordenó 1). Proteger los derechos colectivos al medio ambiente sano, a la salud pública, la libertad de consumo, a la participación de la comunidad en las decisiones que las afecten o que podrían afectarla y a la moralidad administrativa. 2). Suspender los efectos jurídicos de la resolución 1035 del 10 de mayo de 2002 expedida por el ICA. 3). Ordenar al Ministerio de Ambiente exigir a Monsanto el trámite de licencia ambiental previa importación del algodón Bt para ensayos semicomerciales en el Caribe Húmedo. 4). Enviar copia del expediente a la Procuraduría General de la Nación para los fines disciplinarios referidos a posibles vulneraciones de la moralidad administrativa en el trámite para la aprobación de la siembra del algodón Bt en Colombia. Ante dicha decisión, los demandados interpusieron recurso de apelación, el cual fue resuelto por el Consejo de Estado el 4 de febrero de 2005 con ponencia de la doctora Olga Inés Navarrete Barrero.
El Consejo de Estado, estudió la apelación del fallo del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, y revocó las determinaciones de esta primera instancia judicial. Determinó no procedente la licencia ambiental para este caso específico, puesto que considera que la solicitud de Monsanto y la resolución que aprobó estas siembras, fueron anteriores a la entrada en vigencia en Colombia de la Ley 740 de mayo 24 de 2002, aprobatoria del Protocolo de Cartagena sobre Bioseguridad. Pero ordenó que todas las solicitudes para cultivos transgénicos que se tramiten posteriores a la entrada en vigencia de dicha Ley, tengan la obligación de tramitar licencia ambiental ante el Ministerio de Ambiente. Adicionalmente, ordenó conformar una comisión de seguimiento y evaluación de las actividades desarrolladas por la empresa Monsanto, en ejercicio de esta actividad y otras similares que arrojen prueba de amenaza o vulneración de los derechos colectivos.
El Consejo de Estado concluye que para el caso específico del algodón Bt no es exigible el trámite de licencia ambiental y que bastaba la autorización del ICA. No compartimos esta decisión, puesto que desconoce que la normatividad constitucional y legal colombiana ha consagrado la responsabilidad del Estado en el control ambiental en armonía con las exigencias del derecho internacional. La licencia ambiental es uno de los principales instrumentos para la evaluación y el control ambiental y está consagrada en Colombia desde la Ley 99 de 1993. Igualmente está contemplada en el Convenio de Diversidad Biológica de 1994 (Ley 165/94).
El Consejo de Estado afirmó que los demandantes para este caso específico del algodón Bt no demostraron la existencia de una amenaza ni la vulneración de los derechos colectivos; Esta conclusión no es válida, puesto que en la aplicación del Principio de Precaución, no se exonera a las empresas dueñas de esta tecnología ni a autoridades competentes a demostrar el uso seguro de éstas; es decir, la carga de la prueba no debe ser transferida a los usuarios de esta tecnología.
El Consejo de Estado señaló que tampoco los demandantes demostraron para el caso del algodón Bt, un “deterioro grave” al ambiente o a los recursos naturales no renovables. El hecho que la demanda no haya demostrado que ocurrió un deterioro grave por una acción que todavía no se había realizado en el momento de establecer esta demanda, si mostraron evidencias reales de impactos generados, en otras regiones del mundo, por la introducción del algodón Bt. En aplicación del Principio de Precaución, estos hechos debieron haber sido suficientes para que el Consejo de Estado respaldara el fallo del Tribunal que ordenó la revocatoria de la autorización que dio el ICA para la siembra del algodón Bt en el país.
En relación con los productos y actividades que están sujetas a la tramitación de una licencia ambiental ante el Ministerio del Ambiente, El Consejo de Estado cita, el Artículo 7 del decreto 1728 de 2002 por el cual se reglamenta el Título VIII de la Ley 99 de 1993: (…) Numeral 11 del artículo 8. “Producción e importación de pesticidas y de aquellas sustancias, materiales o productos sujetos a controles por virtud de los tratados, convenios y protocolos internacionales”.
El Consejo de Estado basó su decisión, para amparar los derechos colectivos, en el siguiente argumento “….que las semillas transgénicas corresponden a características de productos sujetos a controles en Tratados Internacionales en calidad de “organismos vivos modificados” comprendidos en el Protocolo de Cartagena, haría que quedaran comprendidos en este numeral, pero a partir de la entrada en vigencia de la Ley aprobatoria del mismo”….Adicionalmente ordena que “La licencia ambiental debe exigirse para la aprobación de solicitudes futuras respecto a la importación, manejo y comercialización de organismos vivos modificados genéticamente”. El Consejo de Estado, en su fallo reiteró que el ICA tiene competencia para el control, manejo e importación de insumos agropecuarios, material genético y de semillas, cuando se trata de productos obtenidos mediante tecnologías convencionales; pero en el caso de OVM, debe aplicarse el Protocolo de Cartagena sobre bioseguridad.
La Agencia de Protección Ambiental EPA de Estados Unidos (www.epa.gov/pesticides/biopesticides), al igual que las normas nacionales y directrices de bioseguridad de Europa, ha definido a los cultivos Bt como bioplaguicidas; es por ello que allí estos bioplaguicidas, requieren una evaluación rigurosa, no sólo por su naturaleza de ser organismos modificados genéticamente, sino también por el hecho de ser pesticidas biológicos con capacidad de autorreplicación en condiciones naturales. La EPA establece una serie de evaluaciones rigurosas que incluyen aspectos de tipo ambiental, sobre la biodiversidad y pruebas de toxicidad y alergenicidad sobre animales y poblaciones humanas. Estas evaluaciones que exige la EPA, en la práctica, para el caso de Colombia, corresponderían a los estudios que se requerirían para en el trámite de una licencia ambiental. Por lo anterior, es inaceptable que el Ministerio de Ambiente considere que se deba excluir a los cultivos transgénicos Bt del trámite de una licencia ambiental, como un requisito adicional a las demás evaluaciones de bioseguridad.
El Consejo de Estado ordenó realizar seguimiento y evaluación de las actividades desarrolladas por la empresa Monsanto de Colombia Inc., y ordenó la integración de una comisión conformada por el Ministerio de Ambiente, Ministerio de protección social y el ICA, bajo la coordinación de la Procuraduría Delegada por Asuntos Ambientales y Agrarios, quienes, previos estudios de rigor en el marco del Protocolo de Cartagena y normas concordantes, deberán presentar informes periódicos al juez de primera instancia (Tribunal Administrativo de Cundinamarca) acerca de los efectos del impacto ambiental, durante todo el tiempo del ejercicio de esta actividad o de otras solicitudes similares que arrojen prueba de amenaza o vulneración de los derechos colectivos, y se adopten por las autoridades competentes las medidas tendientes a la suspensión de la actividad desarrollada por la empresa Monsanto en ejercicio de la resolución 1035 de 2002.
Después de haber solicitado al Consejo de Estado que se incluyera al actor popular y a un representante del Grupo Semillas como miembros de éste comité, esta petición fue aceptada mediante sentencia complementaria en el mes de mayo de 2005. Para inicios del mes de julio, no se había conformado este comité, pero se espera que la Procuraduría Delegada para Asuntos Ambientales y Agrarios convoque y operativice este comité.
El gran aporte de esta sentencia del Consejo de Estado, es que establece dos obligaciones en relación con los transgénicos que se introduzcan al país, cultiven o comercialicen, a partir de la vigencia de la Ley 740 de 2002 (Protocolo de Cartagena sobre Bioseguridad: 1) La exigencia de licencia ambiental. 2) El seguimiento a las actividades de Monsanto en Colombia a través de un Comité que deberá presentar informes al Tribunal de Primera instancia. Es de trascendental importancia esta decisión a pesar de las limitaciones, puesto que por primera vez se obtienen decisiones judiciales referidas a cultivos transgénicos en Colombia.
Es importante la determinación que toma el Consejo de Estado en este fallo, de exigir el trámite de una licencia ambiental para todos lo organismos transgénicos que se pretende introducir en el país, luego de la entrada en vigencia del Protocolo sobre Bioseguridad. Esto obliga al Ministerio de Ambiente a ejercer su función como autoridad nacional ambiental en el tema de la aplicación de la biotecnología; lo cual debe interpretarse que la licencia ambiental es un requisito adicional dentro de todas las demás evaluaciones de bioseguridad que debe realizarse en el marco de las Normas internacionales y nacionales vigentes (Resolución 1034 de 1998 del ICA), y de las que posteriormente se desprendan del desarrollo de una Ley Nacional en esta materia.
La trascendencia y el alcance del fallo del Consejo de Estado en esta demanda, se debe dimensionar conjuntamente con otra Acción Popular que actualmente está en curso, contra el Ministerio de Agricultura y el ICA por la liberación comercial del algodón transgénico en Colombia. Este último proceso cuestiona las evaluaciones técnicas de bioseguridad y las irregularidades en el procedimiento administrativo por parte del Consejo Técnico Nacional, CTN, para la aprobación de este cultivo. Es importante dimensionar el alcance de estas demandas judiciales, puesto que van a generar jurisprudencia sobre este tema en el país.
Consideramos que los fallos de las Acciones Populares y las normas jurídicas de bioseguridad por sí solas no van a resolver el problema de la implementación o no de estas tecnologías, puesto que son herramientas adicionales que le permite a los ciudadanos involucrarse de forma real y efectiva en las acciones y estrategias para decidir libremente si acepta y adopta los cultivos y alimentos transgénicos. El reto que enfrentan ahora las organizaciones sociales ambientalistas, la academia, los agricultores y las comunidades locales, es el estudio y el ejercicio de las acciones constitucionales, sociales y consuetudinarias, que permitan la protección de los derechos colectivos.
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