GRUPO
SEMILLAS

Contexto

Después de la caída

El 23 de enero de 2008 pasará a la historia como una fecha trascendental para la consolidación de los derechos fundamentales de las comunidades indígenas y afrocolombianas de nuestro país. Ese día la Corte Constitucional – mediante la sentencia C-030 de 2008 – declaró inexequible en su totalidad la Ley 1021 de 2006 o Ley General Forestal, por el hecho de no haber sido consultada previamente con las comunidades étnicas y tribales de Colombia, tal y como lo establecen el artículo 330 de la Constitución Política y el Convenio 169 de la OIT. Esta decisión, que es el resultado de una acción pública de inconstitucionalidad redactada y presentada por el Grupo de Derecho de Interés Público de la Universidad de los Andes – G-DIP – condujo a que la Corte ampliara su precedente en materia de consulta previa. Específicamente, dicha ampliación del precedente se tradujo en el reconocimiento explícito por parte del tribunal, de la existencia del deber de consulta en cabeza del Estado colombiano, siempre que se pretenda adoptar una medida legislativa susceptible de afectar directa y específicamente a las minorías culturales que habitan el territorio nacional.

Dada la importancia que tiene el contenido de esta sentencia para los miembros de las comunidades afro e indígenas, así como también para las organizaciones que los representan, y de manera más amplia, para los defensores de derechos humanos y la opinión pública colombiana, este artículo propone un análisis detallado de los argumentos esgrimidos por la Corte en la sentencia C-030 de 2008. Desde esta perspectiva, el propósito del texto es proporcionar al lector una mirada comprensiva frente a la declaratoria de inconstitucionalidad de la Ley Forestal, que incorpora tanto elementos jurídicos como políticos al análisis, permitiendo estudiar la decisión judicial como parte de un proceso que se inicia con la construcción de la estrategia de litigio que condujo a la redacción de la demanda.

El artículo se divide en tres partes. En la primera parte, se abordan los aspectos centrales relacionados con el diseño e implementación de la estrategia de litigio (A). En la segunda parte, se analiza el contenido de la sentencia C-030 de 2008 y se resalta la importancia de los argumentos esgrimidos por la Corte y su importancia para la consolidación y el desarrollo del contenido del derecho fundamental a la consulta previa (B). Por último, en la tercera parte se plantea una reflexión en relación con los retos y perspectivas de acción que surgen en relación con la consulta previa para medidas legislativas tras la caída de la Ley Forestal (C).

 

A. Diseño e implementación de la estrategia de litigio

El proceso que condujo a la redacción y presentación de la acción pública de inconstitucionalidad en contra de la Ley Forestal se inició en 2006 gracias a la iniciativa conjunta de la Asociación Interamericana para la Defensa del Ambiente – AIDA – y el G-DIP. En ese momento se concluyó acerca de la necesidad de estudiar la Ley General Forestal y las implicaciones constitucionales de su contenido así como las condiciones bajo las cuales se había dado trámite legislativo a dicha norma. El G-DIP asumió la tarea de diseñar e implementar la estrategia jurídico-política, la cual se centró en la redacción de dos acciones públicas de inconstitucionalidad que serían presentadas independientemente teniendo en cuenta que se trataba de dos temas distintos. En la primera de ellas se argumentó que con la expedición de la norma demandada se violó el derecho fundamental a la consulta previa de las comunidades étnicas del país, mientras que en la segunda demanda, se argumentó que la Ley Forestal violaba el derecho de todos los colombianos a gozar de un ambiente sano al igual que el deber de garantizar el desarrollo sostenible del país.

Finalmente, el 18 de mayo de 2007 fue radicada ante la Corte Constitucional la demanda por el cargo de consulta previa (1) . El proceso contó con la participación de un importante número de organizaciones y actores de la sociedad civil colombiana, entre los cuales se encuentran la Comisión Colombiana de Juristas, la Universidad Nacional de Colombia, la Universidad del Rosario, el Proceso de Comunidades Negras – PCN –, la Asociación de Autoridades del Consejo Regional Indígena del Medio Amazonas – CRIMA – la Red Latinoamericana Contra los Monocultivos de Árboles – RECOMA –, la Organización Indígena de Colombia – ONIC –, CENSAT Agua Viva, el Grupo Semillas y el Centro de Cooperación Indígena – CECOIN – así como también varios miembros de resguardos indígenas del país. A través de la presentación de intervenciones ciudadanas, estas personas y organizaciones contribuyeron de manera notable al éxito de la estrategia de litigio, al fortalecer los argumentos de la demanda, los cuales apuntaban a demostrar que la Ley Forestal no había sido consultada y que dicha omisión acarreaba la inconstitucionalidad de la norma.

Dicha demanda fue articulada alrededor de cuatro argumentos centrales (2).  En primer lugar, se argumentó que la inconstitucionalidad de la norma era consecuencia del desconocimiento por parte del Estado de las obligaciones derivadas del artículo 6 del Convenio 169 de 1989 de la OIT, el cual hace parte del bloque de constitucionalidad colombiano en sentido estricto. En segundo lugar, se sostuvo que la incorporación del artículo 6 del Convenio 169 de la OIT al ordenamiento jurídico colombiano se tradujo en la ampliación del ámbito de protección del derecho a la consulta previa(3) , por un lado, al reconocer también como titulares del mismo a las comunidades afrocolombianas, y por el otro, al incluir el deber de consulta para medidas legislativas susceptibles de afectar directamente a los pueblos tribales (4). 

En consecuencia, en tercer lugar se arguyó que la Ley Forestal era inconstitucional, pues al no haber sido consultados sobre dicha medida legislativa, los indígenas y afrocolombianos culturalmente diversos no pudieron manifestar sus puntos de vista sobre la misma, en particular, sobre la manera como esta norma jurídica podría afectar su entorno natural, y por ende, su integridad y existencia en tanto que son minorías étnicas. En cuarto lugar, se demostró que en el proceso de creación de la Ley General Forestal, no se realizó la consulta previa en los términos establecidos por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, violando así un derecho fundamental de las comunidades étnicas y tribales del país. Y por último, se argumentó que la no realización de la consulta previa condujo también a la violación de otros derechos de rango constitucional establecidos en los artículos 1 (participación y pluralismo), 3 (democracia directa y participativa), 7 (diversidad étnica y cultural), 9 (reconocimiento de principios de derecho internacional aceptados por Colombia), 13  (protección a grupos discriminados) y 93 (bloque de constitucionalidad) de la Constitución.

Esta línea argumentativa condujo a que la Corte Constitucional se pronunciara favorablemente frente a las pretensiones de los accionantes, al concluir que la Ley 1021 de 2006 era inconstitucional en su totalidad por el hecho de no haber sido consultada previamente con las comunidades afro e indígenas del país.

 

B. El Contenido de la decisión de la Corte Constitucional

El contenido de la decisión de la Corte Constitucional puede ser sintetizado en dos puntos clave. En primer lugar, el tribunal reconoció que – tal y como fue sostenido por los demandantes – la consulta previa es un mecanismo de participación que, en virtud de lo establecido por el artículo 6 del Convenio 169 de la OIT, también es aplicable a medidas legislativas. Y en segundo lugar, la Corte también coincidió con los demandantes en que la Ley Forestal era susceptible de consulta debido a que se trataba de una medida legislativa que afectaba de manera directa a las comunidades indígenas y tribales del país. Estos dos argumentos fueron desarrollados por el tribunal en la sentencia C-030 de 2008, la cual se divide en tres partes. En la primera parte, la Corte estudió la naturaleza del vicio de inconstitucionalidad, en la segunda, desarrolló el marco jurídico del derecho a la consulta previa en el ordenamiento nacional, y por último, estudió la ausencia de consulta en el caso concreto.

Naturaleza del vicio de inconstitucionalidad

En su intervención dentro del proceso, tanto el Ministerio de Agricultura como el de Medio Ambiente instaron a la Corte para que profiriera un fallo inhibitorio. Esto, bajo el entendido que:

“El cargo formulado se reduce a la configuración de un vició de trámite por la ausencia de consulta previa en el proceso de expedición de la Ley General Forestal, de suerte que la demanda formulada está sometida al término de caducidad de un año consagrada en el artículo 242 de la Carta Política”(5). 

Sin embargo, la Corte no acogió el argumento de los intervinientes, según el cual el cargo de inconstitucionalidad por consulta previa debía tramitarse como un vicio de procedimiento, y por lo tanto, ser sometido a los términos de caducidad previstos por la Constitución para este tipo de casos (6).  Al contrario, la Corte concluyó que – de acuerdo con su propia jurisprudencia – ante la ausencia de reglas jurídicas procedimentales aplicables a la consulta previa de medidas legislativas, no es posible tramitar el cargo como un vicio de procedimiento. En ese caso – dijo la Corte – se debe concluir forzosamente que la omisión de consulta “afecta la materialidad misma de la ley”(7).  Aún así, el tribunal instó al Estado para que resuelva la ausencia de regulación del procedimiento para surtir la consulta de medidas legislativas. Dijo la Corte:

“En desarrollo de los compromisos adquiridos en el ámbito del Convenio 169 de la OIT, el Estado colombiano debe legislar sobre la manera de hacer efectivo el derecho de consulta a los pueblos indígenas y tribales frente a las medidas legislativas que sean susceptibles de afectarles directamente. Sería, entonces, la ley orgánica, en armonía con la Constitución y sin desnaturalizar el alcance del compromiso adquirido por virtud de lo dispuesto en el artículo 6º del Convenio 169, la que establecería los casos en los que procede la consulta, la oportunidad y los procedimientos para llevarla a cabo. Se configuraría así, un procedimiento legislativo especial, aplicable, desde la fase de la iniciativa legislativa, en el evento de medidas legislativas que sean susceptibles de afectar de manera directa a los pueblos indígenas y tribales y cuyo incumplimiento daría lugar a un vicio de procedimiento en la formación de la ley. El procedimiento especial previsto para adelantar la consulta se convertiría así en una garantía institucional del derecho que tienen las comunidades a que la misma se haga efectiva”.

Así, la Corte concluyó que la omisión de consulta previa en el caso de la Ley General Forestal, exigía un pronunciamiento de fondo sobre las pretensiones de la demanda.

Marco jurídico del derecho a la consulta previa

La Corte define el marco jurídico del derecho fundamental a la consulta previa, reconociendo que la Constitución otorga especial protección al derecho de participación de los grupos étnicos en las decisiones que los afectan, protección que se traduce “en el deber de adelantar procesos de consulta con las comunidades indígenas y tribales”(8).  Para el tribunal, esta obligación surge a partir de uno de los dos grandes compromisos adquiridos por el Estado colombiano tras la ratificación del Convenio 169 de la OIT(9).  Este compromiso tiene como elementos centrales la participación y el respeto por la diversidad y autonomía de las comunidades étnicas y tribales, y alude a la manera como deben adoptarse y ponerse en ejecución las medidas legislativas y administrativas susceptibles de afectarlas. En ese orden de ideas, ha dicho la Corte acerca del carácter fundamental del derecho a la consulta previa:

“El mismo es consecuencia directa del derecho que les asiste a las comunidades nativas de decidir las prioridades en su proceso de desarrollo y preservación de la cultura  y que, cuando procede ese deber de consulta, surge para las comunidades un derecho fundamental susceptible de protección por la vía de la acción de tutela, en razón a la importancia política del mismo, a su significación para la defensa de la identidad e integridad cultural y a su condición de mecanismo de participación”(10).

Seguidamente, el fallo plantea un avance en torno al alcance y contenido del deber de consulta de medidas legislativas susceptibles de afectar directamente a las comunidades indígenas, aún cuando estas no estén circunscritas a (i) la explotación de recursos naturales en sus territorios o (ii) a la delimitación de los mismos. En ese orden de ideas, la Corte se plantea tres problemas jurídicos que resuelve de la siguiente manera.

1. ¿Cuándo es obligatoria la consulta previa de una medida legislativa de acuerdo con el artículo 6 literal a) del Convenio 169?

La Corte concluye que – en virtud del Convenio 169 – la consulta previa de una medida legislativa es obligatoria cuando afecta de manera directa y específica a las comunidades indígenas o tribales, sin importar que dicha afectación sea positiva o negativa. En cuanto al primer requisito, el tribunal precisó que “hay una afectación directa cuando la ley altera el estatus de la persona  o de la comunidad, bien sea porque le impone restricciones o gravámenes, o, por el contrario, le confiere beneficios”(11).  Adicionalmente, la Corte exige que la afectación sea específica, es decir, que la medida debe estar dirigida concretamente a las comunidades en su calidad de tales. Es decir, se trata de una norma que está “orientada a regular de manera específica la situación de esos pueblos”(12) , o que, aún cuando ha sido concebida con alcance general, repercute sobre las comunidades. En ese orden de ideas, la Corte concluye:

“En cada caso concreto sería necesario establecer si opera el deber de consulta, bien sea porque se esté ante la perspectiva de adoptar una medida legislativa que de manera directa y específica regula situaciones que repercuten en las comunidades indígenas y tribales, o porque del contenido material de la medida se desprende una posible afectación de tales comunidades en ámbitos que les son propios”(13). 

2. ¿En qué condiciones de tiempo, modo y lugar debe producirse esa consulta?

Dado que el Convenio 169 no establece reglas de procedimiento, y hasta tanto el legislador no regule la materia a nivel interno, las condiciones de tiempo, modo y lugar deben atender al mandato de flexibilidad contenido en el Convenio. Aún así, para la Corte es claro que este mandato no deja la consulta sometida por completo a la discrecionalidad de los Estados. Los principios de buena fe, efectividad, conducencia, utilidad y oportunidad deben ser aplicados al momento de definir las condiciones en que se realizará la consulta. Asimismo, la Corte estableció que los requisitos desarrollados en la sentencia SU-039 de 1997 son aplicables a la consulta previa de medidas legislativas. Dichos requisitos son: (i) el conocimiento pleno de la medida por parte de las comunidades, (ii) una suficiente ilustración sobre posible afectación que esta pueda acarrear para la comunidad (iii) la oportunidad para valorar las ventajas y desventajas de la medida libremente y sin interferencias, (iv) que la consulta involucre a las organizaciones/instituciones genuinamente representativas de la comunidad, (v) que la comunidad se manifieste mediante sus representantes autorizados, (vi) que ante la imposibilidad de acuerdo o concertación la decisión estatal sea proporcional. Por último, la Corte reafirmó que no tiene el valor de consulta la mera información o notificación sobre la medida, y juzgó necesario especificar que corresponde al gobierno promover la consulta tanto de los proyectos de ley que son de su iniciativa, como de aquellos que no los son.

3. ¿Cuál es la consecuencia jurídica de la omisión frente al deber de consulta?

Según la Corte, existen tres consecuencias jurídicas posibles frente a la omisión del deber de consulta previa (14).  La primera consecuencia posible es la inconstitucionalidad de la norma en su conjunto. La segunda y tercera opción operarían cuando se trata de una ley que de manera general concierne a los pueblos indígenas y tribales y los afecta directamente. En ese caso, la Corte podría (i) optar por resolver la omisión mediante la exclusión de las comunidades afectadas del ámbito de aplicación de la ley. O también podría declarar una omisión legislativa derivada de la falta de previsión de medidas específicamente orientadas a las comunidades indígenas y tribales, de forma tal que la ley se conserve en el ordenamiento y se adopten las medidas necesarias para subsanar la omisión.

Ausencia de consulta previa en el caso concreto

Finalmente, en la tercera parte de la demanda la Corte estudió un último problema jurídico. En efecto, analizó si a la luz de los criterios desarrollados en el fallo, era necesario o no llevar a cabo la consulta previa en el caso de la Ley General Forestal, y de ser así, cuáles serían los argumentos que permitirían concluir que la consulta no se surtió. En cuanto a la necesidad de consultar la medida legislativa, la Corte encontró que el contenido de la Ley General Forestal afectaba de manera particular a aquellos sectores que tienen una relación más estrecha con los bosques y con la actividad forestal, entre quienes se encuentran las comunidades afro e indígenas. Por lo tanto, concluye que la consulta si era necesaria a la luz de la Constitución y el Convenio 169 de la OIT, toda vez que la norma demandada era susceptible de afectar directa y específicamente a tales comunidades. Al respecto señaló la Corte:

“En la medida en que establece políticas generales, definiciones, pautas y criterios, que en cuanto que de aplicación general, pueden afectar las áreas en las que se encuentran asentadas las comunidades, lo cual, a su vez, puede repercutir sobre sus formas de vida y sobre la relación tan estrecha que mantienen con el bosque…la adopción de la ley debió haberse consultado con esas comunidades.”(15)

Ahora bien, una vez reconocido el deber de consulta en el caso concreto, la Corte entró a estudiar si se había cumplió adecuadamente con dicha obligación. En ese orden de ideas, el tribunal observó que la medida legislativa que se buscaba promover en el Congreso no fue puesta en conocimiento de las comunidades por intermedio de instancias suficientemente representativas. Asimismo, la Corte constató que las comunidades afectadas por la medidas tampoco fueron ilustradas debidamente sobre el alcance y la manera en que se produciría dicha afectación. Por último, la Corte verificó que dichos grupos tampoco tuvieron una oportunidad efectiva para pronunciarse frente a la medida que se tramitó posteriormente ante el Congreso. Por lo tanto, en virtud de estos argumentos la Corte Concluyó que, si bien en el trámite del proyecto de ley se cumplió de manera general con el proceso participativo previsto en la Constitución y la ley, lo cierto es que la consulta no se surtió en los términos previstos por la jurisprudencia constitucional y por lo tanto la norma debía ser declarada inexequible. Así lo expresó la Corte:

“Dado que la ley versa sobre una materia que se relaciona profundamente con la cosmovisión de esas comunidades y su relación con la tierra, y que, por acción o por omisión, es susceptible de afectarlas de manera directa y específica, no hay alternativa distinta a la de declarar la inexequibilidad de la ley”.(16)

 

C. Después de la Ley Forestal

La declaratoria de inexequibilidad de la Ley Forestal es un innegable para el desarrollo del derecho a la consulta previa de las comunidades étnicas y tribales en Colombia. Y en esa medida, es también una decisión judicial que contribuye notablemente al fortalecimiento de la democracia participativa en nuestro país. Sin embargo, como suele suceder con las grandes decisiones judiciales tanto en Colombia como en el extranjero, éstas también ayudan a evidenciar los retos a los que se enfrentan las organizaciones y los ciudadanos al acudir al derecho como herramienta de transformación social.

Tras la caída de la Ley Forestal son innumerables los frentes en los cuales se hace palpable la necesidad de seguir trabajando en defensa del derecho fundamental a la consulta previa. Algunos ejemplos permiten ilustrar de qué manera abogados, activistas y academia tienen el reto de seguir articulando estrategias jurídicas, políticas y sociales que permitan afianzar los logros alcanzados con la sentencia C-030 de 2008.

Por un lado, se puede mencionar la importancia que tendrá en los días por venir la tarea de cabildeo y seguimiento al nuevo proyecto de ley que fue presentado por el Ministerio de Agricultura ante el Congreso, por medio del cual se pretende reglamentar la actividad de las plantaciones forestales comerciales a nivel nacional. Y por el otro, también será vital la intervención de las organizaciones ante la Corte Constitucional, como coadyuvantes de la acción pública de inconstitucionalidad que fue presentada recientemente en contra del Estatuto de Desarrollo Rural por ausencia de consulta previa(17).  Esta decisión, precedida por las sentencias C-030 de 2008 y C-416 de 2008(18)  será de vital importancia para la consolidación del precedente que durante el último año ha desarrollado la Corte en materia de consulta previa.

Sin embargo, los esfuerzos de las comunidades y organizaciones en favor de la materialización del derecho fundamental a la consulta previa son necesarios más no suficientes. Corresponde al legislativo y al ejecutivo la responsabilidad de llevar a cabo la consulta previa siempre que las comunidades afro e indígenas sean susceptibles de verse afectadas por una medida legislativa. Es claro que de estos dos órganos del poder público también depende que la caída de la Ley Forestal no se convierta en letra muerta.

[1] Posteriormente, en julio de ese mismo año fue radicada la segunda demanda ante la Corte Constitucional. Sin embargo, dedo que el tribunal declaró inexequible en su totalidad la Ley Forestal al examinar el cargo relativo al derecho fundamental a la consulta previa, la Corte concluyó improcedente analizar los cargos por violación al derecho a un ambiente sano y el deber de garantizar el del desarrollo sostenible en el país, y por ende, decidió estarse a lo resuelto en la sentencia C-030 de 2008.

[2] El texto de la acción pública de inconstitucionalidad puede ser consultada en http://gdip.uniandes.edu.co

[3] Usualmente se había interpretado el derecho a la consulta previa como exclusivo de las comunidades indígenas, y aplicable solamente a medidas que previeran la explotación de recursos naturales en sus territorios. 

[4] El Convenio 169 de la OIT amplia el derecho a la consulta previa en dos áreas: sus titulares y el objeto de la obligación estatal. En primer lugar, el Convenio reconoce como titulares de este derecho a todas las comunidades tribales. Por tanto, en el caso colombiano, este tratado internacional declara como titulares del derecho a la consulta previa tanto a los afro-descendientes como a las comunidades indígenas. En segundo lugar, este Convenio, además de ordenar la realización de una consulta previa cuando quiera que se vaya a adelantar un proyecto de explotación de recursos naturales en territorio indígenas (art. 330 de la Constitución Política de Colombia), la ordena cuando se vaya a tramitar cualquier medida legislativa que pueda afectar directamente a los pueblos tribales.

[5] Corte Constitucional, Sentencia C-030 de 2008. Concepto rendido por los Ministerios de Agricultura y Medio Ambiente dentro del proceso a solicitud de la Corte Constitucional.

[6] La Constitución prevé que las acciones de inconstitucionalidad por vicios de procedimiento solamente podrán ser presentadas dentro del año siguiente a la promulgación de la norma que se pretende demandar.

[7] Id.

[8] Id. Párrafo 4.1.

[9] Id. Parráfo 4.2. Según la Corte el segundo gran compromiso que surge para el Estado colombiano en virtud del Convenio 169 tiene que ver con “las medidas que deben impulsar para obtener los fines propios del convenio en los distintos aspectos que son objeto del mismo, que, como se ha dicho, de una manera amplia, se orienta a promover las condiciones que permitan el desarrollo de los pueblos indígenas y tribales de un modo que respete la diversidad étnica y cultural, asegure los espacios de autonomía requeridos para ello y se desenvuelva en un marco de igualdad, y que específicamente se refiere a su relación con las tierras o territorios; a las condiciones de trabajo; a aspectos relacionados con la formación profesional, la artesanía y las industrias rurales; a salud y seguridad social; a educación y medios de comunicación y a contactos y cooperación a través de las fronteras…”

[10] Id. Párrafo 4.2.2. En los párrafos siguientes de la sentencia, la Corte lleva a cabo un pormenorizado recuentro jurisprudencial de los pronunciamientos que han tenido por objeto delimitar el contenido del derecho a la consulta previa en relación con medidas legislativas. Las sentencias a las que hace alusión la Corte son las siguientes: C-169 de 2001, C-418 de 2002, C-891 de 2002, C-620 de 2003, C-208 de 2007, C-620 de 2003, T-737 de 2005, SU-383 de 2003, T-382 de 2006.

[11] Id. Párrafo 4.2.2.2.1.

[12] Id.

[13] Id.

[14] Id. Párrafo 4.2.2.2.3.

[15] Id. Párrafo 5.3.

[16] Id.

[17] Número de radicación: D-7308. Acción pública de inconstitucionalidad presentada el 15 de mayo de 2008 por la Comisión Colombiana de Juristas y suscrita por la Corporación Grupo Semillas, la Corporación Colectivo José Alvear Restrepo, la Fundación Centro de Investigación y Educación Popular – CINEP –, la Asociación Nacional de Usuarios Campesinos, Unidad y Reconstrucción – ANUC-UR – y la Asociación Nacional de Usuarios Campesinos de Colombia – ANUC.

[18] En esta última sentencia la Corte Constitucional declaró la exequibilidad condicionada de la Ley 1151 de 2007 – por medio de la cual se aprobó el Plan Nacional de Desarrollo – de manera que hasta tanto se realice dicha consulta, se suspendan los proyectos, programas y presupuestos plurianuales que puedan incidir directa y específicamente sobre pueblos indígenas o comunidades étnicas afrodescendientes.